Un sistema estructurado de arbitration compliance aportaría transparencia al arbitraje internacional

Alessandro Vergel, socio de Barreto | Vergel | Bonilla Dispute Resolution (Lima), plantea en el siguiente análisis la necesidad de dotar al arbitraje de un sistema estructurado de arbitration compliance para evitar posibles actos ilícitos. Vergel parte del caso Rutas de Lima v. Municipalidad de Lima y aboga por estructurar el análisis y el estudio de los casos ilícitos en el arbitraje y visibilizar esta problemática, sobre todo en Latinoamérica, favoreciendo la transparencia.

Mucho se ha escrito a propósito de arbitraje y corrupción, específicamente cuando una de las partes es un Estado o una entidad estatal¹, y respecto de controversias que de alguna forma involucran fondos públicos². A nadie le gusta la corrupción y eso está muy bien.

Sin embargo, la cuestión referida a ilícitos y arbitraje es mucho más amplia y compleja, y merece un estudio integral que permita entender este fenómeno en su real dimensión³. De ese modo, como cuestión metodológica para abordar el tema, considero que debe atenderse a dos cuestiones fundamentales:

(i) el estudio de ilícitos y arbitraje no debe restringirse a actos de corrupción, y

(ii) un ilícito puede a su vez disgregarse en diversos supuestos, cada uno con diversas y específicas problemáticas y posibles soluciones.

Así, por ejemplo, considerando que un ilícito puede ser alegado bajo diversos supuestos, en el caso de alegación de un acto de corrupción no sólo debemos pensar en el supuesto en que un funcionario público recibió un soborno por parte del privado. En efecto, la alegación de un acto corrupto también puede referirse a otros varios supuestos, por ejemplo:

• Con la cuestión material a ser resuelta, pudiendo vincularse tanto a la formación (Caso World Duty Free C. Kenya) como a la ejecución del contrato (Caso Niko Resources C. Petrobangla and Bapex), como incluso a contratos celebrados con el fin de llevar a cabo actos de corrupción.
• Con la formación del convenio arbitral.
• Con la conformación del tribunal arbitral, elección de árbitros.
• Con filtración de información por parte del tribunal arbitral (caso Croacia C. Eslovenia).
• Con la toma de decisiones del tribunal arbitral (Caso Oncoserv 
C. Gobierno Regional de Arequipa, y caso AmTrust Financial Services Inc).

Por su parte, respecto a la aproximación al estudio de la alegación de ilícitos en el arbitraje, se tiene que ésta debe realizarse considerando toda la gama de ilícitos que, en mayor o menor medida, suelen ser alegados.

Así, entre los más recurrentes tenemos al lavado de activos (que representa un problema no sólo para el derecho penal, sino que es transversal al derecho administrativo e incluso al derecho civil⁴), fraude y corrupción en el ámbito privado⁵. A su vez, todos estos se disgregan en diversos supuestos, como se ha ejemplificado en el caso de la corrupción.

¿Por qué no se suele problematizar respecto a estos otros ilícitos? Si bien cabe resaltar que el tema no ha pasado desapercibido⁶, considero que no es el que mayor atención ha recibido. En mi opinión, una de las razones es porque la mayoría de esos casos se presentan en arbitrajes que no se hacen públicos, al presentarse en controversias que involucran a privados (no es nueva la problemática sobre las voces que abogan por la transparencia en el arbitraje comercial internacional).

Incluso, en un mismo arbitraje pueden alegarse diversos ilícitos, o diversos supuestos del mismo ilícito (como el caso Rutas de Lima, que se comentará brevemente a propósito del tema). Todo esto, como es de esperar, genera una problemática que merece ser estudiada de forma estructurada, dada la relevancia del fenómeno en la actualidad.

Teniendo ello en cuenta, y sin pretender ser exhaustivo, se pueden identificar las siguientes situaciones en las cuales un ilícito puede tener relación con un proceso arbitral:

1. Cuestiones de mérito/jurisdicción:
   • Ilícito para obtener un contrato (World Duty Free v. Kenya, en el cual el tribunal sí consideró tener jurisdicción, habiendo resuelto el caso sobre el mérito).
   • Ilícito durante la ejecución de un contrato (Niko Resources v. Petrobangla and Bapex).
   • Ilícito sobre el negocio que es objeto de la controversia (Casos Orellana en el Perú, que involucra fraude y lavado de activos).
2. Cuestiones procesales:
   • Ilícito para la obtención de una prueba.
   • Pruebas fraudulentas⁷.
   • Pago indebido o intimidación a expertos o testigos.
3. Otros supuestos:
   • Pago o influencia indebida sobre árbitros (Oncoserv v. Gobierno Regional de Arequipa; Caso AmTrust Financial Services Inc.)
   • Colusión parte-árbitro(s). (Croacia v. Eslovenia)
   • Dinero ilícito para pago de costos del arbitraje (en cuyo caso el sistema de compliance de los centros de arbitraje debe jugar un rol importante)
   • Arbitrajes fraudulentos (colusión entre las partes y los árbitros -para lavar activos, por ejemplo-, o arbitrajes con fraude hacia una de las partes⁸).

Para hacer más complejo el tema, no solo se presentan diversos supuestos en los que un ilícito puede tener cabida, sino que también es toda una problemática la relativa al estándar de prueba⁹, es decir, el criterio referido a en qué momento se puede considerar suficientemente probado un acto ilícito (en el Perú, en cuanto a alegaciones de corrupción, la cuestión ha sido abordada en el caso Corpac C. Municipalidad del Callao, y en el voto disidente en el segundo arbitraje entre Rutas de Lima C. Municipalidad de Lima).

Luego, una siguiente problemática se refiere a las distintas soluciones que pueden darse, dependiendo de los diversos ilícitos y los diversos supuestos en los que puedan presentarse. Entre éstas podemos encontrar:

• Cuestiones de arbitrabilidad
• Declinación de jurisdicción
• Suspensión del proceso
• Invalidez del contrato
• Admisibilidad de la prueba
• Nulidad/revisión del laudo
• No reconocimiento y ejecución del laudo

Como se evidencia, la alegación de ilícitos en el arbitraje importa una problemática que va más allá del soborno recibido por funcionarios públicos, y que representa todo un reto tanto desde el nivel práctico como desde el nivel teórico, lo cual merece, a mi modesto parecer, un estudio sistemático que permita ordenar las ideas y soluciones; así como descartar aquellas malas prácticas que utilizan el recurso de la existencia de un delito (inexistente) para entorpecer el proceso.

la alegación de ilícitos en el arbitraje importa una problemática que va más allá del soborno recibido por funcionarios públicos, y que representa todo un reto tanto desde el nivel práctico como desde el nivel teórico

Es por ello que considero necesario visibilizar la problemática (al menos en Latinoamérica), pues todos los actores (árbitros, abogados defensores, expertos y partes) necesitan de herramientas y soluciones que les permitan afrontar este problema, lo cual se puede dar a partir del debate, las soluciones que se han dado y se siguen dando en la práctica, y los estudios académicos.

I. ¿De las buenas prácticas al arbitral compliance?

No es reciente la vinculación entre el arbitraje y el compliance, y toda la problemática que esto conlleva. Por ejemplo, ya se ha puesto en cuestión la arbitrabilidad de las reglas sobre compliance, el impacto del compliance en la actividad arbitral, y el rol de los árbitros en la implementación y cumplimientos de las reglas de compliance¹⁰.

Ciertamente, compliance es un término que puede involucrar una gran cantidad de materias, reglas, actores y actividades, que pueden ir desde sanciones internacionales, protección de datos personales, ciberseguridad (cuestiones que ya han sido advertidas por la ICC¹¹), competencia, hasta la prevención de ilícitos.

No es propósito de este texto el abordar la problemática respecto al arbitraje y el compliance, que puede ir desde: el conocimiento que debe tener el tribunal respecto a las reglas de compliance, el impacto de la implementación de un sistema de compliance en la cuestión de mérito que será resuelta, la implementación de sistemas de compliance en los centros de arbitraje, la función y límites del oficial de cumplimiento, entre otros.

Se aborda la cuestión a propósito de que los tribunales arbitrales no sólo se limiten a tener un rol pasivo de verificar el cumplimiento del corporate compliance (en sus diversas especialidades), sino que también puedan adoptar reglas de compliance para garantizar la integridad del procedimiento arbitral. Para ser ilustrativos, pasar del corporate compliance al arbitration compliance. Claro, adaptando estas reglas a la naturaleza (especialmente temporal y específica) del proceso arbitral, y verificando en qué casos merece la pena su implementación.

Esto no es solo retórica, ya que válidamente se podría cuestionar que, bajo el rótulo de “buenas prácticas” en el arbitraje, los tribunales arbitrales implementan una serie de reglas (soft law y comunes en la práctica arbitral) para garantizar la integridad del arbitraje.

la implementación de un sistema estructurado de compliance al interior del proceso arbitral podría conllevar consecuencias jurídicas directas

Eso es totalmente cierto, pero también es cierto que la implementación de un sistema estructurado de compliance al interior del proceso arbitral podría conllevar consecuencias jurídicas directas, como por ejemplo sobre la validez o ejecutabilidad (enforceability) del laudo¹², o sobre la limitación de responsabilidad del tribunal, del centro de arbitraje, y, por qué no, de los abogados, expertos y partes.

En efecto, diversas jurisdicciones prevén consecuencias jurídicas favorables (o desfavorables) para aquellos que han implementado y cumplido con su sistema de compliance, consecuencias que pueden ir desde lo administrativo hasta lo penal, todo esto mediante una correcta identificación de riesgos y mecanismos para evitarlos.

Se podría también afirmar que diversos centros de arbitraje cuentan con un sistema de compliance que, en cierta medida, garantiza la integridad del procedimiento. Sin embargo, considero que esto no resulta suficiente, pues no solo el centro, sino el procedimiento arbitral en sí (que incluye a todos los involucrados), requiere del cumplimiento de estándares de integridad mínimos (que dependerán de las normas aplicables, y de la sede), y ese cumplimiento debería de ser garantizado y supervisado, ni más ni menos, que por el propio tribunal (¿podría pensarse en un tercero que haga las veces de oficial de cumplimiento? Sería una cuestión interesante a discutir).

De ese modo, no es para nada descabellado señalar que, en las reglas del arbitraje (que pueden estar contenidas en las reglas del centro, o en reglas ad hoc establecidas para el proceso) puedan establecerse reglas de compliance mínimas para garantizar la integridad del procedimiento, que se refieran tanto a cuestiones de mérito, como a cuestiones procedimentales. Para esto, claramente, se deberá de realizar un análisis de los principales riesgos que se pueden presentar en cualquier arbitraje, así como analizar los riesgos específicos del caso concreto.

Por ejemplo, respecto a reglas de compliance mínimas para cuestiones de mérito, si el tribunal se encuentra frente a la alegación de ilícitos, sería posible regular lo que los tribunales ya vienen aplicando, esto es, la utilización del método de “red flags” (o banderas rojas) de acuerdo al ilícito que se alegue.

Ciertamente, cuestiones vinculadas a corrupción¹³ o lavado de activos¹⁴, tendrán sus propias banderas rojas que el tribunal podrá advertir, pero esa identificación se haría ya no en virtud a una “buena práctica”, sino propiamente en respeto de esa regla de arbitral compliance que el tribunal introdujo al proceso para garantizar su integridad.

En lo que se refiere a las reglas de compliance para cuestiones procedimentales, éstas tendrían por finalidad evitar cualquier forma de “contaminación” del procedimiento, sea para evitar alguna influencia indebida sobre alguno de los árbitros, para evitar la utilización de dinero mal habido para el pago de los costos, para evitar el pago de sobornos al tribunal, entre otros. Esto en gran medida podrá ser implementado por el centro que administra el arbitraje, o por el mismo tribunal arbitral en caso estemos ante un procedimiento ad hoc.

Por ejemplo, si estamos en un procedimiento ad hoc, el tribunal debería establecer reglas de compliance para la determinación de los costos y su cuestionamiento, la administración del dinero, la forma de pago a los árbitros, entre otros.

Nuevamente, se podrá cuestionar que todo esto ya es práctica recurrente en el arbitraje internacional, como en efeto lo es. Sin embargo, lo que se propone es pasar, de esas buenas prácticas a un propio sistema estructurado de arbitration compliance, que permita, en el marco de un proceso de reconocimiento o ejecución de laudo o de una investigación penal, acreditar de que éstas fueron cumplidas y respetadas, lo que tendría (o debería tener), un impacto concreto en la decisión que se emita en ese “otro” proceso.

II. A propósito del caso Rutas de Lima C. Municipalidad de Lima (3)

Para poder ilustrar lo antes señalado, y que no sólo quede en teoría o en una propuesta lanzada al aire, analizo el reciente caso Rutas de Lima C. la Municipalidad de Lima (específicamente al tercer arbitraje entre las partes, que se encuentra en curso), en el cual ha existido alegación de ilícitos (específicamente, de actos de corrupción), en diversas etapas y bajo diversos supuestos.

En primer lugar, se ha alegado la existencia de actos de corrupción en la formación del contrato, y, recientemente, se ha alegado el pago de sobornos a los árbitros, lo cual se habría camuflado a través del pago de sus honorarios (por lo que el procurador de la Municipalidad ya habría presentado una denuncia penal¹⁵). Es sobre este último supuesto que se hará el comentario final.

En el caso Rutas de Lima C. Municipalidad Metropolitana de Lima, según información a la que se puede acceder de forma pública, se tiene que es un arbitraje ad hoc bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI con sede en Washington D.C., el tribunal arbitral fijó sus honorarios según los criterios establecidos por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional¹⁶, además, encargó la administración de los pagos por honorarios y costos a una entidad especializada y, a la fecha de la recusación del tribunal, aún no habían recibido ningún pago.

Es decir, si bien no se instauró lo que he denominado arbitral compliance, respecto a las cuestiones procedimentales el tribunal arbitral efectivamente siguió las buenas prácticas relativas a la determinación de costos y administración de pagos.

Esto es así pues tomó como referencia criterios objetivos de determinación de costos, establecidos por una de las instituciones más prestigiosas del mundo en lo que a arbitraje se refiere. Además, incluyó a un “actor” que garantiza la correcta administración del dinero, lo que otorga transparencia en el aspecto económico, y, como veremos, estableció reglas que permiten a las partes cuestionar “desvíos” en lo que a los costos se refiere.

Efectivamente, el artículo 41(4) del reglamento aplicable habilita a cualquiera de las partes a cuestionar la determinación de los honorarios fijada por el tribunal arbitral, cuestionamiento que (salvo que se haya pactado algo distinto) sería resuelto por el secretario general de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), con sede en La Haya. Según lo comunicado en prensa, la Municipalidad ha recusado al tribunal arbitral en su integridad ante la CPA, la pregunta que surge es: ¿habrá cuestionado también la determinación de los honorarios ante la CPA? Ello no ha sido informado.

Esto, a mi criterio, resulta ciertamente relevante, pues mediante dicho mecanismo de cuestionamiento, la Municipalidad pudo verificar si efectivamente el tribunal fijó un honorario por encima de lo regular, es decir, “sospechoso” y que permita alzar la bandera roja (“red flag”) de corrupción. Si la CPA decidía que, efectivamente, hubo una incorrecta determinación de honorarios, podría sospecharse de algún “desvío” en la transparencia del arbitraje. Si decidía, por el contrario, que la determinación estuvo bien dada ¿qué desvío de buena conducta permitiría alzar una bandera roja?

Es más, paradójicamente, uno de los miembros del tribunal que ha sido denunciado participó en los dos arbitrajes previos que se dieron sobre el mismo contrato. En el primer laudo (2020) emitió un voto parcialmente disidente, en su mayoría favorable a la posición de la Municipalidad, y en el segundo laudo (2022) emitió un voto disidente, también favorable a la posición de la Municipalidad. En ambos casos el tribunal recibió un pago por sus honorarios ¿será, entonces, que la Municipalidad “encubrió” un pago indebido en esos honorarios para recibir una posición favorable? La respuesta cae de madura, y también permite descartar alzar una bandera roja sobre este extremo.

Pensemos ahora en una situación distinta. Imaginemos por un momento que el tribunal hubiese determinado sus honorarios sin un criterio razonable (como lo es el tomar como base los criterios de la CCI), que no hubiese encargado la administración del mismo a ninguna entidad, y que hubiese cobrado el íntegro de sus honorarios. Paralelamente, que la Municipalidad hubiese cuestionado la determinación de honorarios, y que la Secretaría General de la CPA hubiese resuelto que, en efecto, los honorarios fijados fueron excesivos. En un supuesto como aquel, la bandera roja claramente estaría flameando.

¿Qué ha pasado entonces en este caso? Mi parecer es que una de las partes del arbitraje no tiene (o no quiere tener) conocimiento del arbitraje internacional en toda su extensión. Para identificar “red flags” es un requisito necesario (esto no debería ni decirse) saber cómo funciona el arbitraje, tanto desde el punto de vista procesal como sustancial.

El que los honorarios del centro o de los árbitros sean mayores al de un arbitraje doméstico es justamente porque el arbitraje internacional es mucho más complejo, y se discuten controversias de cuantía (generalmente) mucho mayores. El costo de un arbitraje, por sí mismo, de ninguna forma puede ser una “red flag”. Con ese criterio todos los grandes casos estarían empapados de corrupción, lo cual sería un absurdo y lo único que haría es poner en jaque al sistema arbitral.

Vivimos en un mundo cada vez más complejo y cosmopolita, con transacciones también complejas, lo que hace que los mecanismos para resolver conflictos sean también complejos y altamente especializados. Eso conlleva a que todos los actores de ese “campo” (usando, tal vez indebidamente, el término acuñado por Bordieu) deban contar con las herramientas y conocimientos necesarios para entender su dinámica y saber las reglas de juego.

Aquel que no sabe las reglas del juego tal vez puede ver fantasmas donde no los hay (no se me malinterprete, pues con ello no quiero decir que en ese juego no puedan producirse desvíos), y tal vez alce la bandera roja cuando nunca se estuvo fuera de juego. Creo que eso ha sucedido en el caso que se comenta, pues, según lo que se ha hecho público, no logro identificar algún “offside” del tribunal.

Para culminar, he querido utilizar el ejemplo del caso Rutas de Lima para ejemplificar la real necesidad de estudiar la alegación de ilícitos en el arbitraje de una forma integral, y de poner de manifiesto la importancia que el arbitral compliance podría tener en una diversidad de casos.

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¹ Solo a modo de ejemplo: DOIG, Bruno y RIVAS, Gino. Arbitraje de la corrupción. Enfoque Derecho. Enero 2017. Lima. Disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2017/01/19/arbitraje-de-la-corrupcion/; EZCURRA, Huascar. Corrupción y arbitraje: a propósito de las Reglas IBA sobre conflicto de intereses. Ius Et Veritas N.° 50. Julio 2015. Lima. P. 234-239; TALAVERA CANO, Andrés. ¿Cómo lograr la anulación de un laudo por corrupción en sus tribunales? Lecciones aprendidas del caso Oncoserv. Themis 72. PUCP. 2017. Lima.185-194; ESPINOZA QUIÑONES, Sandro. La arbitrabilidad de la corrupción ¿Es posible aplicar la “Clean Hands Doctrine” en al arbitraje en contratación pública?. Derecho & Sociedad 44. PUCP. 2015. Lima. P. 285-291; FORTIER, Yves. Arbitrators, corruption, and the poetic experience: ‘When power corrupts, poetry cleanses’. Oxford University Press. Arbitration International. Volume 31. Issue 3. September 2015. P. 367–380; REISMAN, Diana. Apportioning fault for performance corruption in investment arbitration. Oxford University Press. Arbitration International. Volume 37. Issue 1. January 2021. P. 367–380; Tackling Corruption in Arbitration, ICC Special Supplement 2013.

² Estos estudios son especialmente relevantes en el ámbito del arbitraje de inversión. Al respecto, véase TUSSUPOV, Adilbek. Corruption and fraud in investment arbitration: procedural and substantive challenges. European Yearbook of International Economic Law. Libro 22. Springer Nature. 2022.

³ Un estudio esquemático sobre la cuestión, y si bien centrado en el aspecto probatorio, puede encontrarse en: BETZ, Kathrin. Proving bribery, fraud and money laundering in international arbitration. Cambridge University Press. 2017.

⁴ CLAVIJO SUNTURA, Joel. La prevención de blanqueo de capitales. Un análisis teórico-práctico. Bosch Editor.2022. Barcelona. P- 39-40.

⁵ En el Perú, el Decreto Legislativo N.° 1385 modificó el Código Penal, incluyendo los artículos 241-A (corrupción en el ámbito privado) y 241-B (corrupción al interior de entes privados).

⁶ Arbitration: Money Laundering, Corruption and Fraud. Edited by Kristine Karsten and Andrew Berkeley. ICC Dossiers. 2006.

⁷ WIRTH, Markus. Production of Documents and Fraud in International Arbitration. Dossier VI: Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication N.° 698E. 2009. P. 177-193.

⁸ Véase el caso de los arbitrajes fraudulentos en el caso Orellana: https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/comentario-caso-orellana.pdf

⁹ Sobre el concepto de estándar de prueba, ver: FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2da Ed. Marcial Pons. 2005. Barcelona.

¹⁰ GARNIER, Salomé; DE NAVACELLE, Stephane y ZORRILLA, Julie. When arbitration and compliance meet up: analysis of their first interplay. IBA. 2022. Disponible en: https://www.ibanet.org/when-arbitration-and-compliance-meet-up.

¹¹ Note to Parties and Arbitral Tribunals on ICC Compliance. International Chamber of Commerce. September 29. 2017.

¹² GARNIER, Salomé; DE NAVACELLE, Stephane y ZORRILLA, Julie. When arbitration and compliance meet up: analysis of their first interplay: “With regards to the control operated by French on the violation of international public policy – the Belokon, the Alstom and the Sorelec cases are good illustrations of the red flags techniques used by French judges to identify “serious, precise and concordant indications” of corruption and to prevent the enforcement in France of an award rendered abroad but judged to be in “manifest, effective and concrete” violation of the French conception of international public policy.”

¹³ Por ejemplo, se suelen referir a las “red flags” inspiradas en la Convención de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD) o en la American Foreign Corrupt Practice Act.

¹⁴ Para el caso de lavado de activos, es importante el desarrollo de las “red flags” que viene realizando el Basel Institute of Goverance: Corruption and money laudering in international arbitration. A toolkit for arbitrators. 2019.

¹⁵ En el Perú, esta tesis es sostenida por la fiscalía en diversos casos que involucran a la empresa Odebrecht, alegando -en resumen- que los honorarios son demasiado altos, y por tanto involucrarían el ocultamiento de un soborno. Sobre el caso específico, puede consultarse: Lima recusa a todo el tribunal del arbitraje con Rutas de Lima. CIAR GLOBAL. Disponible en: https://ciarglobal.com/lima-recusa-a-todo-el-tribunal-del-arbitraje-con-rutas-de-lima/

¹⁶ Esto se encuentra permitido por el artículo 41(2) del referido reglamento.