Real Hearing. Tan real como en el tribunal


Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, aclara en este análisis, en base a la legislación y a la normativa ecuatoriana, cómo, a pesar del “no” al arbitraje internacional del pueblo ecuatoriano en la consulta popular de Noboa, Ecuador podrá seguir sometiéndose a arbitraje internacional “tal y como lo ha hecho en los últimos 16 años”.

Luego de la Consulta Popular del domingo 21 de abril de 2024, el pueblo ecuatoriano prefirió mantener intacto el confuso artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), como consecuencia de lo cual no se pueden celebrar “tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.

La consulta pretendía superar dicha prohibición, permitiendo que se puedan celebrar tratados e instrumentos internacionales en que el Estado ecuatoriano se someta a arbitraje internacional en controversias de inversión, contractuales o comerciales, pero no obtuvo la aprobación del electorado que, esta vez, contra su común forma de votar, decidió hacerlo selectivamente, respondiendo no a esta pregunta.

El Estado ecuatoriano puede someterse a arbitraje internacional tal y como lo ha hecho en los últimos 16 años.

¿Qué sucede ahora? Es la pregunta que queda a muchos, no necesariamente entendidos en esta materia. ¿El Estado ecuatoriano no puede someterse, entonces, a arbitraje internacional? La respuesta es sencilla. Puede hacerlo al igual que lo ha venido haciendo en todos sus contratos de inversión y en muchos contratos comerciales de importancia por su objeto o cuantía, a lo largo de los últimos 16 años.

Sigue vigente el artículo 190 de la Constitución de la República que reconoce al arbitraje como un medio alternativo de solución de controversias, incluyendo el arbitraje en materia de contratación pública conforme a la Ley.

Además, recordemos que el artículo 41 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), prevé la posibilidad de pactar arbitraje internacional entre las partes, una de las cuales puede ser el Estado o una entidad pública, cuando:

  • una de las parte tenga domicilio en otro Estado,
  • el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones esté situado fuera del Ecuador o
  • el objeto del litigo se refiera a una operación de comercio internacional, siendo susceptible de transacción.

El artículo 42 de la LAM deja en claro que el Estado ecuatoriano puede someterse a arbitraje internacional cuando dice que: “…Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero…”

Por su parte, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, en su artículo 11, prevé que: “Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio”.

En tratándose de contratos de inversión que se rigen bajo el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), el artículo innumerado posterior al artículo 16.2, agregado en agosto de 2018, prevé la obligatoriedad de que dichos contratos incluyan una cláusula de sometimiento a arbitraje nacional o internacional, debiendo ser internacional cuando la cuantía de la inversión supere los diez millones de dólares.

De igual forma, en las Alianzas Público Privadas, el artículo 54 de la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo, dispone que: “En el marco de los Contratos APP celebrados entre el Estado y los Gestores Privados, se autoriza y reconoce la posibilidad de pactar arbitraje nacional o internacional, previa autorización de la cláusula compromisoria por parte del Procurador General del Estado, como mecanismo de resolución de controversias entre las partes”.

Las normas de contratación pública a nivel interno y las normas que rigen los contratos de inversión o las alianzas público privadas prevén la posibilidad y, en algunos casos, la obligación de pactar arbitraje nacional o internacional

En fin, tanto las normas de contratación pública a nivel interno, como las normas que rigen los contratos de inversión o las alianzas público privadas, que pueden ser celebradas con personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, prevén la posibilidad y, en algunos casos, la obligación de pactar arbitraje nacional o internacional, según el caso. De hecho, en general, las normas sobre contratación pública o con el Estado, parecen privilegiar el arbitraje por sobre la justicia ordinaria interna.

El arbitraje internacional no está exento de críticas y sugerencias de cambio; sin embargo, sigue siendo un método válido y aceptado por el Estado ecuatoriano para la solución de sus controversias contractuales.

Hasta tanto, los Tratados de Protección de Inversiones deberán esperar otro momento político en el Ecuador.

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