De forma poco sorpresiva, el mundo de los litigios, en general, y el arbitraje internacional, en particular en el año 2021, ha sido marcado por la presencia de dos leviatanes: la pandemia del Covid-19 y la crisis del cambio climático. Alejandro García (Clyde & Co).
El primer leviatán se configura por la continuación de la pandemia del Covid-19. Aunque todos querríamos dar vuelta a la página, la pandemia sigue teniendo una importante influencia en los quehaceres de prácticamente todo el mundo. El arbitraje internacional, naturalmente, no ha sido inmune a ello. Cabría destacar dos aspectos:
En primer lugar, el número de arbitrajes internacionales surgidos de la pandemia o relacionados con ella está en aumento. Hay áreas específicas en las cuales esta tendencia es clara, en particular arbitrajes comerciales relacionados con proyectos de construcción surgidos de retrasos por la imposición de medidas sanitarias. También en el año 2021 se han iniciado o anunciado arbitrajes de inversión relacionados de una forma u otra con la pandemia, varios de ellos involucrando a países latinoamericanos. En particular, Chile parece ser el país que más casos al respecto enfrenta en este momento. Ellos incluyen un arbitraje ante el CIADI relacionado con la operación del aeropuerto de Santiago, la que habría sido afectada por medidas sanitarias impuestas por el gobierno de Chile. A ello se suman tres posibles arbitrajes, respecto de los cuales se han enviado notificaciones de intención o trigger letters al Gobierno de Chile, relacionados con medidas tomadas respecto de contratos de rentas vitalicias. Bajo dichas medidas, se permitió a los pensionados hacer “retiros anticipados” con el fin de proveer ayuda económica a los afectados por la pandemia.
Chile parece ser el país que más casos al respecto enfrenta en este momento
En segundo lugar, una serie de reglamentos arbitrales, incluyendo los de la CCI, LMAA y OMPI fueron modificados en 2021 para adaptarse al creciente uso de audiencias efectuadas por medios electrónicos, también, en gran parte, una consecuencia de la pandemia.
El segundo y más grande leviatán es la crisis del cambio climático. En particular, a raíz de la COP26 a fines de octubre y principios de noviembre de 2021 se ha dado nuevos bríos al debate sobre los poderes regulatorios del Estado (“police powers”) frente a la crisis y la posible tensión que habría entre los esfuerzos para combatir el cambio climático y los tratados de inversión.
Una parte del debate público se enfoca en el Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”), el que es visto por algunos como un óbice para el progreso en dichos esfuerzos. Mucho se puede debatir al respecto, pero no se debe olvidar que los tratados de inversión, tales como el TCE, son una herramienta que se puede usar de distintas formas, incluso para sustentar demandas—potencialmente instrumentales—que podrían impeler a los gobiernos a tomar medidas para combatir el cambio climático, por ejemplo, bajo el estándar de la protección y seguridad plenas (full protection and security).
Un arbitraje para recordar
Más que un arbitraje para recordar, y siguiendo con el TCE, destacaría la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en The Republic of Moldova v. Komstroy LLC, 2 de septiembre de 2021. En dicha sentencia, el TJUE razonó que una demanda arbitral presentada por un inversionista de la Unión Europea (“UE”) en contra de un Estado Miembro de la UE bajo el TCE (una llamada disputa “intra-UE”) violaría el Derecho comunitario. Hay quienes señalan que esta decisión ha decretado la “muerte” del TCE, lo que es visto como algo positivo por quienes consideran a dicho tratado como un obstáculo a los esfuerzos para combatir el cambio climático. Por consiguiente, hay quienes consideran que se trata de un hito histórico.
No se puede dudar de que se trata de una decisión importante y que deja en claro la posición de la UE respecto de los arbitrajes de inversión intra-UE, misma que fue después refrendada por la decisión del TJUE de 26 de octubre de 2021 en The Republic of Poland v. PL Holdings Sarl. Dicho ello, sin entrar en debate, dos comentarios al respecto son relevantes:
Primero, el TCE no sólo incluye Estados Miembros de la UE, sino que además países fuera del bloque (entre otros, Azerbaiyán, Japón, Kazajstán, Reino Unido, Ucrania y Uzbekistán). Las demandadas de inversionistas de dichos terceros países en contra de un Estado Miembro de la UE no contradicen al Derecho comunitario.
Segundo, incluso dentro de la UE, cabe destacar que la mayor parte de los tribunales de inversión que han decidido casos bajo el TCE no consideran que los arbitrajes de inversión intra-UE violan el Derecho comunitario. Esto implica que si la sede del arbitraje se fija fuera de la UE o el arbitraje se presenta ante el CIADI, es probable que el tribunal en cuestión no siga la decisión en Moldova c. Komstroy. Dicho ello, un laudo dictado en dichas circunstancias puede enfrentar dificultades al tratar de ser ejecutado dentro de la UE.
Posibles tendencias del arbitraje en 2022
Pienso que va a existir un crecimiento importante de arbitrajes internacionales relacionados con la pandemia. Muchos casos están ahora en hibernación debido al apoyo estatal que ha mantenido a muchas empresas en una especie de animación suspendida. Cuando dicho apoyo sea retirado, lo que está ocurriendo en muchos países, las partes van a tener que determinar quién pagará por los platos rotos.
El debate respecto del cambio climático y los tratados de inversión se va a intensificar, muy posiblemente dentro del marco de la llamada “modernización” del TCE
El debate respecto del cambio climático y los tratados de inversión se va a intensificar, muy posiblemente dentro del marco de la llamada “modernización” del TCE el cual está ahora enfocado en la definición del estándar del trato justo y equitativo.
Desde un punto de vista procesal, la incidencia de audiencias de prueba realizadas de forma remota se va a ir reduciendo en tanto las restricciones relacionadas con la pandemia se vayan levantando. Dicho ello, no pienso que el reloj vaya a volver a 2019. Árbitros, abogados y usuarios del arbitraje internacional se han familiarizado con dicho tipo de audiencias, las que con los debidos resguardos pueden ser efectivas. Es muy posible que la reducción del carbon footprint pase a ser un factor importante a la hora de decantarse por audiencias remotas.
