Achmea y las Reglas de Praga, un antes y un después del arbitraje en 2018

En el ámbito de la encuesta realizada por CIAR Global a 50 profesionales del arbitraje internacional para determinar los hechos más relevantes de 2018, dos de los temas más recurrentes citados han sido: el caso Achmea y las Reglas de Praga. A continuación, destacamos aquellos testimonios que o por su claridad o por su posición crítica han sido los elegidos relacionados con ambos temas.

En primer lugar, el caso Achmea ha sido objeto de debate durante el pasado 2018 desde que en marzo, el TJUE hiciera público el comunicado en el que explicaba que la cláusula arbitral incluida en el Tratado celebrado entre los Países Bajos y Eslovaquia sobre la protección de las inversiones no era compatible con el Derecho de la Unión.

Carlos de los Santos, director del departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues, indica que: “Desde la perspectiva del arbitraje de inversión, sin género de dudas hay que destacar Achmea. En términos periodísticos, fue una bomba de consecuencias todavía inciertas. Desde el mundo del arbitraje se le ha querido restar importancia o reducirla al ámbito de los tratados intra-EU. Mucho me temo que no será así.

Achmea hay que leerlo en un contexto mucho más global, demasiado político y que comenzó hace ya muchos años impulsado, esta vez, por los países desarrollados. Por desgracia, el arbitraje como método de resolución de disputas en materia de inversión (ISDS) está siendo puesto en tela de juicio. Si cristaliza esta deriva, se retrocederá mucho desde el punto de vista de seguridad jurídica internacional.”

Mónica Feria Tinta, abogada en 20 Essex St (Londres): “Esta decisión marcó un precedente sobre la incompatibilidad de las cláusulas de arbitraje contenidas en los TBI intracomunitarios con la legislación de la Union Europea; una decisión a tener consecuencias de largo alcance para el arbitraje de inversión en Europa.”

Deva Villanúa, árbitro independiente y vice-presidente de la Corte de la CCI: “El argumento de que las cláusulas arbitrales en APPRIs intracomunitarios eran incompatibles con la normativa comunitaria fundamental no era novedoso. Resultó algo más sorprendente que el Bundesgerichtshof alemán, a pesar de no tener dudas sobre la compatibilidad de las cláusulas arbitrales, sometiera la cuestión al Tribunal de Justicia de la UE como cuestión prejudicial. Y lo que definitivamente no entraba en las quinielas de nadie es que el Tribunal de Justicia se separara completamente de la opinión del Abogado General y decidiera que los arts. 267 y 344 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE negaban la validez a las cláusulas arbitrales contenidas en APPRIs intracomunitarios. Me estoy refiriendo a la decisión en el archi-nombrado caso Achmea.

La decisión del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2018 marcó un hito y desencadenó una avalancha de nuevas objeciones jurisdiccionales en procedimientos arbitrales en curso, de solicitudes de nulidad en casos ya cerrados e incluso de peticiones de revisión de laudos, así como de denuncias de APPRIs intracomunitarios. Y también trajo consigo que el Bundesgerichtshof decidiera anular el laudo del caso Achmea ¡y eso que en los inicios decía no tener dudas sobre la perfecta compatibilidad entre la cláusula arbitral del APPRI y el Derecho comunitario!

Luis Miguel Velarde Saffer, asociado de Arbitraje Internacional de Dechert (París): “esta decisión crea un precedente preocupante, entre otros, al poner en riesgo la ejecutabilidad de los laudos que hayan sido dictados y/o que puedan ser dictados, más adelante, en el marco de arbitrajes bajo TBIs intra-UE. El impacto de la decisión Achmea aún está por verse. De hecho, hay quienes han sugerido que esta tendencia podría ser pasajera y, eventualmente, cambiar (enfatizando que la decisión Achmea ha sido dictada en un momento en que el sistema de ISDS está siendo objeto de severas críticas).”

Roberto Muñoz, LLM, Queen Mary University of London – Abogado, DLA Piper (Madrid): la Sentencia dictada el pasado marzo por el TJUE en el caso Achmea (para algunos) supuso una grave estocada al arbitraje de inversión en la Unión Europea. De igual modo, también han resultado muy interesantes los laudos que se han venido dictando con posterioridad y que han limitado considerablemente los efectos de Achmea.

Josep Gálvez, socio director Gálvez Pascual (Barcelona): Sin duda, en cuanto a términos de arbitraje y especialmente en el ámbito de inversiones, el año 2018 ha estado marcado por la célebre sentencia “Achmea”, del Tribunal de Justicia de la UE. En este sentido, puede decirse que está provocando actualmente una auténtica situación de incertidumbre y de auténtico bloqueo para los procedimientos seguidos contra España y que, sin duda marcarán el futuro de los laudos actualmente en ejecución, así como de aquellas otras reclamaciones que puedan interponerse en el futuro en el entorno de la UE. De ahí que habrá que tener en cuenta dicha circunstancia con las consecuencias que pueden derivarse de la salida del Reino Unido, si esta finalmente se confirma. De tal manera, no es nada desdeñable que, de modo parecido a como algunos demandantes están solicitando la ejecución de laudos contra activos soberanos del Reino de España ante tribunales norteamericanos, nos encontremos en escenario de ejecuciones ante los tribunales ingleses contra activos de países pertenecientes a la UE.

¿Qué suponen las Reglas de Praga en el contexto internacional del arbitraje comercial?

En relación con las Reglas de Praga, aprobadas a mediados del mes de diciembre, entre los expertos entrevistados que han indicado el reglamento como un hecho a tener en cuenta del pasado año, están los siguientes testimonios:

De los Santos también ha indicado éste como uno de los hitos de 2018 dando su punto de vista crítico: “en un proceso de constante armonización del arbitraje comercial internacional, han sido publicadas recientemente las denominadas Reglas de Praga, que no suponen precisamente un paso hacia adelante en la configuración del arbitraje comercial internacional como un proceso transnacional al margen de los procesos judiciales nacionales.”

Gálvez, a su vez, indica que las Reglas de Praga: a pesar de sus buenas intenciones, parecen alejarse de la tendencia del arbitraje actual a simplificar el procedimiento y reducir costes, añadiéndose por el contrario nuevos trámites adicionales y alternativas al sistema IBA de cuestionable necesidad en la práctica. En este sentido, la nueva propuesta no parece suponer ningún cambio sustancial para el arbitraje internacional, ya que, por un lado, simplemente deja constancia de las facultades existentes del tribunal y, por otro, hay relativamente pocas disposiciones obligatorias. De tal manera, un arbitraje bajo las Reglas de Praga no será muy distinto a cualquier otro arbitraje internacional dado que sus normas pueden ser obviadas en gran medida por los árbitros, aunque puede resultar sensiblemente más costoso.

En todo caso, para el éxito de las Reglas será indispensable despertar el interés de los actores intervinientes en el arbitraje internacional en adoptarlas, sin duda mucho más acostumbrados al sistema de la IBA.

Marlen Estévez, socia de Litigación y Arbitraje de Roca Junyent: “Desde mi punto de vista, el principal hito en el arbitraje comercial internacional ha sido la reciente aprobación, el pasado mes de diciembre, de las Reglas Sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional conocidas como Reglas de Praga. Y ello dada cuenta que si bien nos encontramos ante normas de soft law, son consideradas en algunos casos una posible alternativa o complemento a las Reglas de la IBA sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration).

Las Reglas de Praga nacen con un objetivo claro que es ayudar a reducir el tiempo de duración y el coste de los procedimientos arbitrales. Todo ello bajo un prisma civilista del procedimiento en virtud del cual el tribunal arbitral goza de facultades inquisitoriales y de instrucción más amplias, entre las que encontramos las siguientes:

1. un tribunal altamente activo para establecer los hechos relevantes,
2. mayor dirección y control durante el interrogatorio de testigos,
3. en relación con la prueba documental aconsejan prescindir de cualquier método de exhibición documental y
4. consagran la posibilidad de que el tribunal impida el aporte masivo de documentación para evitar dilaciones innecesarias, entre otras.

Mauricio Duarte, asociado en QIL +4 Abogados (Guatemala) en el área de arbitraje, litigios, energía y técnología explica que: “Especialmente, para los abogados civilistas, las Reglas de Praga serán de gran ayuda, pues parten de la premisa de la adopción de un enfoque de civil law o derecho civil en el desarrollo del procedimiento arbitral. Asimismo, incluye disposiciones como el principio de “iura novit curia” , pues el Artículo 7.2 de las Reglas de Praga permite  al Tribunal Arbitral “ampararse en disposiciones legales no alegadas por las Partes si lo estima necesario.” Estimo que es un evento hito, el cual merece la pena observar su evolución en los próximos años.”

Javier Fernández-Samaniego, socio director de Samaniego Law: “El debate sobre las Reglas de Praga evidencia que el arbitraje internacional empieza a ser de verdad “internacional” y no anglosajón y es también el comienzo de una sana discusión que derivará en modelos distintos y perfectamente válidos.”

Fernando Badenes, Litigation Senior Associate at King & Wood Mallesons SJ Berwin (Madrid): “Las Reglas de Praga sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional (Reglas de Praga) suponen una alternativa frente a las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.

Las Reglas de Praga pretenden incrementar la eficiencia de los procedimientos arbitrales, concediendo un papel más activo a los tribunales arbitrales en la tramitación de los procedimientos, en la línea de la función instructora que se le otorga a los jueces y tribunales en la legislación procesal civil continental, a diferencia de la existente en los sistemas anglosajones de common law, donde prima la autonomía de las partes.

En este sentido, destacaría, por ejemplo, que en las Reglas de Praga se otorga al tribunal arbitral competencia para requerir a las partes la aportación de la prueba documental, testifical o pericial que el tribunal considere más apropiada para resolver la controversia así como la capacidad de poder aplicar normas legales para resolver la disputa aunque no hayan sido alegadas por las partes (incluyendo normas imperativas, pero no solo).

Otra novedad de las Reglas de Praga es la limitación de las solicitudes de exhibición documental genéricas (Discovery), siendo únicamente objeto de concesión las solicitudes que se encuentren debidamente justificadas por las partes.”