A raíz del planteamiento de Alexis Mourre, expresidente de la Corte de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), durante un reciente evento de la Global Arbitration Review en Abu Dhabi, en el que abordó la consolidación de una norma única y universal para la revelación de cuestiones relativas a la falta de independencia e imparcialidad de los árbitros, el abogado Pablo Mori (GST LLP) analiza* este contexto en las siguientes consideraciones.
Coincido plenamente con lo señalado por Alexis Mourre. Creo que un estándar mixto, que considere los aspectos subjetivos y objetivos, es necesario para garantizar la independencia e imparcialidad en el arbitraje. El último borrador del Código de Conducta para árbitros que están elaborando conjuntamente el Grupo de Trabajo Nro. 3 de la CNUDMI y el CIADI (cuya última reunión fue hace un mes en Viena y cuyo texto, y Comentarios oficiales pueden encontrarse en este link) parece coincidir en ello.
El artículo 11 de dicho Código, además de establecer una lista objetiva de circunstancias que deben ser reveladas (artículo 11.2), establece una serie de indicaciones adicionales. Por un lado, el subartículo 11.1 aún mantiene abierta la posibilidad de que el texto establezca que:
“un candidato o árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas [, incluso en opinión de las partes litigantes,] acerca de su independencia o imparcialidad” (énfasis agregado).
Si bien el texto resaltado aún aparece en brackets en el borrador, esto indica que los miembros del Grupo de Trabajo están al menos discutiendo esa posibilidad.
Creo que el hecho de que tantos representantes del mundo arbitral discutan tal posibilidad es un claro indicador de la necesidad de que dicho texto se mantenga. De hecho, el numeral 3 de la Parte II de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014 (“Aplicación Práctica de las Normas Generales”) señala que “el Listado Naranja es una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden, a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro” (énfasis agregado), impregnando así dichas Directrices con el estándar subjetivo de revelación.
En esa línea, y regresando al borrador del Código de Conducta, el Comentario Nro. 42 del Grupo de Trabajo al Artículo 3 de dicho Código, hace referencia expresa a las Directrices de IBA en cuestión, para dar una lista de ejemplos de situaciones que deben ser reveladas, confirmando -desde mi punto de vista- el estándar subjetivo que también atraviesa dicho Código.
En la misma línea, el artículo 11.3 del mencionado Código impone, en mi entendimiento, un estándar alto de revelación en los árbitros, al momento de tomar su decisión de revelar o no ciertas circunstancias. Dicho texto señala que
“[un] candidato o árbitro hará [esfuerzos razonables] [todo lo posible] para tomar conocimiento de esas circunstancias [, intereses y relaciones]” (énfasis agregado).
Nuevamente, si bien los textos en brackets indican que los mismos aún están en discusión, esto revela la fuerte necesidad de que este asunto sea establecido. En cualquier caso, desde mi punto de vista, creo que esta regla obedece a un simple análisis económico de las cosas. Para ello, basta hacernos la pregunta:
- ¿para quién es más barato conocer todas las relaciones que podrían generar dudas de falta de imparcialidad e independencia de un árbitro?
- ¿Lo es para el árbitro, o para las partes del arbitraje?
Desde mi punto de vista, la respuesta es sencilla: para el árbitro. Es el árbitro quien conoce mejor sus propias relaciones, presentes o pasadas, y tiene mejor acceso a cualquier documentación que le permita recordar alguna circunstancia que incluso hoy puede no recordar tan fácilmente. Esto, a diferencia de las Partes del arbitraje, quienes tendrían que gastar una serie de recursos para buscar información que, no solo el árbitro conoce o puede conocer de forma más eficiente, sino que incluso puede ser de muy difícil, sino imposible acceso (teniendo en cuenta la confidencialidad de muchos aspectos de los arbitrajes).
Por ello, los propios Comentarios del Grupo de Trabajo a este artículo 11.3 señalan que la regla establecida en este artículo “significa que un candidato o árbitro debe ser proactivo y hacer todo lo que pueda para señalar las circunstancias [, intereses y relaciones]” que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad e independencia, agregando que
“el párrafo 3, podría significar que se realizará un nuevo examen de determinada documentación que ya se encontrara en poder del candidato o árbitro, se llevarán a cabo las verificaciones pertinentes acerca de la existencia de conflictos, o se solicitará a las personas o entidades que participan en un proceso que se entablara en relación con una CII que proporcionaran más información si hubiera dudas o si se considerara necesario para realizar la evaluación que corresponda” (énfasis agregado).
Es decir, el Grupo de Trabajo ya advierte que los árbitros tienen una carga alta de investigar sobre sus propias relaciones. Y, nuevamente, a mi parecer, esto responde a un sencillo análisis económico de las circunstancias, que lleva a la conclusión que el deber de búsqueda es del árbitro, no de las Partes.
Finalmente, y este es el artículo que más me gusta, el artículo 11.4 del borrador del Código de Conducta recoge la regla que, seguro muchos árbitros ya venimos aplicando, que señala expresamente que
“un candidato o árbitro que albergue dudas sobre su obligación de revelar alguna informacíon, deberá pecar de celo y revelarla” (énfasis agregado).
Nótese, además, que en este caso el texto completo está sin brackets, por lo que parecería ser que esta regla ya habría sido totalmente definida. Considero que esta regla es la mejor muestra de la combinación entre el estándar subjetivo y el objetivo. La regla “ante la duda, revela” es la mejor regla. Al fin y al cabo, el arbitraje es parte del mercado de administración de justicia y, como cualquier mercado, el arbitraje será mejor mientras más información se tenga sobre el mismo, y la obligación de revelar información debe recaer en la parte que incurre en menos costos de transacción para conocer y revelar dicha información, que en este caso es el árbitro.
* Estas reflexiones son absolutamente personales, y no vinculan a GST LLP ni a sus clientes.
