Perú contra España, arbitraje internacional para recuperar parte de un patrimonio subacuático, por Manuel Villa-García Noriega*, Cecilia Catacora Torres** y Josefina Tipiani*** (Estudio Olaechea).
Los autores hacen un exhaustivo análisis sobre el hundimiento de la fragata de Las Mercedes en referencia al mediático caso “Odyssey” para ahondar en la posibilidad de que Perú reclame vía arbitraje, tras una primera experiencia fallida, el tesoro de la embarcación: 600,000 monedas españolas que se hicieron por encargo del Rey de España Carlos IV dentro del territorio de lo que formaba, en dicha época, parte del Imperio Español.
I. Introducción
Con el pasar de los años, y a lo largo de la historia, han surgido diversos acontecimientos relacionados a nuevos descubrimientos desencadenando conflictos y guerras, pues cuando se hacía público un descubrimiento (tierras nuevas, joyas, minerales preciosos, entre otros) otros sujetos pretendían apoderarse de estos. Si bien con anterioridad se recurría a la fuerza para recuperar estos grandes tesoros que eran recientemente descubiertos, en la actualidad estos conflictos se someten a distintos mecanismos alternativos de solución de controversias, siendo uno de los más utilizados el arbitraje internacional, tanto más si se trata de una disputa surgida entre Estados.
El caso que abordaremos a continuación, se trata acerca del hallazgo de un patrimonio cultural subacuático que estuvo en el fondo del mar por más de doscientos años. La protección a este tipo de patrimonio ha sido materia de discusión por años hasta que en la segunda mitad del siglo XX surgieron diversos acuerdos internacionales con el objetivo de conservar y preservar el patrimonio cultural sumergido o subacuático. Así pues, posteriormente el 2 de noviembre de 2001 se aprobó la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO.
A continuación, abordaremos el caso que proponemos que se someta a un arbitraje internacional así como el tratamiento del patrimonio cultural subacuático.
II. La fragata del imperio español “Nuestra Señora de las Mercedes” fue hundida en 1804
Este caso se remonta a hace más de doscientos años, específicamente en el año de 1803, a la Real Casa de Moneda de Lima, durante el Virreinato del Perú, del Imperio Español, y a la acuñación en serie de esas monedas.
Un año después, en 1804, en la Fragata de Las Mercedes, el navío más grande de esa época ubicado en el puerto del Callao, se empacaron y embarcaron 600,000 monedas.
El 31 de marzo de 1804, dicha Fragata con su fabuloso tesoro zarpó hacia el sur, pasando por el Estrecho de Magallanes con destino inicial Montevideo, para luego dirigirse a Cádiz, del Imperio Español. Meses después, el 9 de agosto de 1804, en Montevideo, se le unieron a Las Mercedes otras tres fragatas: La Clara, La Medea y La Fama. Así, estas cuatro fragatas se dirigieron a la citada ciudad de Cádiz.
Esta flota navegaba dentro de un contexto de paz entre España e Inglaterra. Sin embargo, un poco más de un mes después, el 5 de octubre de 1804, navegando en el Atlántico, en alta Mar, y a un día de Cádiz, frente a las costas del entonces Reino de Portugal, esta flota española compuesta por cuatro Fragatas, cargada de caudales y diversos productos del Virreinato del Perú, fue interceptada, sin previa declaración de guerra, por una escuadra británica.
Esta interceptación de la escuadra británica provocó que la fragata Nuestra Señora de las Mercedes se hundiera y produjo que el tesoro contenido permanezca bajo el mar por más de doscientos años, hasta que la empresa Odyssey lo sacó del fondo del mar.
III. Sobre las 600,000 monedas encontradas por Odyssey Marine Exploration
Las 600,000 monedas estuvieron en el fondo del mar desde 1804 hasta 2007, es decir, por 203 
años. La empresa Odyssey encontró estas monedas en el Atlántico en Alta Mar, y las llevó a las Cortes de Tampa, La Florida, EE.UU., donde solicitó protección judicial, el 9 de abril de 2007.
Estas monedas constituyen patrimonio subacuático, regulado por las Convenciones de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, como pasaremos a abordar.
IV. El litigio en Tampa, Florida, EE.UU. de 2007 a 2012
Un año y cuatro meses después de la demanda de Odyssey, la República del Perú se apersonó al proceso judicial y sustentó la soberanía y propiedad sobre todos los objetos producidos en su territorio.
El 29 de enero de 2009, se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Resolución Suprema N° 041-2009-RE, que firmó el ex presidente Alan García, y sus ministros de Relaciones Exteriores José Antonio García Belaunde y de Justicia Rosario Fernández, y que estableció:
“Que, la empresa estadounidense Odyssey Marine Exploration ha hallado en las profundidades del océano Atlántico una embarcación que contiene un cargamento de bienes, respecto de las cuales el Reino de España ha reclamado judicialmente derechos de propiedad ante la Corte Distrital de Tampa, Florida – Estados Unidos de América;
Que, en tanto se presume que dichos bienes han sido elaborados y producidos en el Virreinato del Perú, el Estado peruano se encuentra legitimado para intervenir en el referido proceso judicial a fin de salvaguardar sus intereses, velando por el Patrimonio Cultural de la Nación…”. (Negrita de los autores de este artículo).
La pregunta es: ¿en 1804 los Virreinatos del Perú, de Nueva España, de Nueva Granada y del Río de La Plata, eran territorios del Imperio Español o de la República del Perú?
Craso Error de la República del Perú
El error inicial, en nuestra opinión, cometido por la República del Perú es el haber considerado que estas 600,000 monedas constituyeron Patrimonio Cultural del Perú, cuando en realidad eran y son monedas españolas que se hicieron por encargo del Rey Carlos IV, Rey de España, dentro del territorio de lo que formaba, en dicha época, parte del Imperio Español.
Presentamos a manera de ejemplo una Moneda Española, de Ocho Reales, Acuñada por Orden del Rey Carlos IV, en la Real Casa de la Moneda de la Ciudad de Lima (en el círculo su monograma), en 1793, para que circule por todo el territorio del Imperio Español.
Caso totalmente diferente, Moneda Peruana, de Ocho Reales, Acuñada por Orden de la República del Perú en la Casa de la Moneda de la Ciudad de Lima (en el círculo su monograma), en 1831, para que circule por todo el territorio del Perú.
Las monedas del caso Odyssey, similares a las de la primera foto, salvo por la fecha y algunas acuñadas por otra casa de moneda, salieron del Virreinato del Perú, del Imperio Español, en 1804, y como ya hemos indicado estas monedas estuvieron en el fondo del mar por doscientos tres (203) años, luego fueron llevadas a EE.UU., y finalmente a España. Es decir, estas monedas nunca estuvieron en la República del Perú.
En efecto, ante las Cortes de Tampa, La Florida, EE.UU. se ha dado una primera batalla judicial entre 2007 y 2012. Este litigio llegó inclusive hasta la Corte Suprema del citado país.
Los jueces de EE.UU. constataron que la República del Perú no existía en 1804, por ello establecieron que la empresa buscatesoros Odyssey Marine Exploration, debía entregar todo lo encontrado a España, quien actúa como nuevo custodio (no como propietario) de estas monedas desde 2012. A la fecha, ya han transcurrido ocho (8) años.
La República del Perú luego de constatar el error incurrido en la estrategia procesal inicial, introdujo una nueva tesis.
La República del Perú sustentó que el actual Reino de España usó para identificarse el término “Spain”, y para identificar al Imperio Español el término “Spanish”, que cubrió gran parte de América del Sur, incluido el territorio donde actualmente es la República del Perú.
En efecto, la República del Perú señaló que, de acuerdo con modernos principios del derecho internacional, cuando una nación es dividida, todos los Estados sucesores tienen título justo para dividirse proporcionalmente la propiedad sobre los bienes.
Ante esta nueva tesis, los jueces de EE.UU. establecieron que, al ser una embarcación en principio española, debía aplicarse la inmunidad soberana y por ello no tenían jurisdicción para pronunciarse sobre el fondo del caso, esto es, sobre el mejor derecho de propiedad esgrimido, por un lado, por España y, por el otro lado, por el Perú. Es decir, los jueces de EE.UU. se declararon incompetentes sobre esta materia.
Actualmente, estas monedas se exhiben en el Museo de Arqueología Subacuática (ARQUA) ubicado en la ciudad de Cartagena, Murcia, España.
V. Arbitraje Perú contra España
Antes de abordar nuestra propuesta de que la República del Perú inicie un arbitraje internacional contra el Reino de España por el pecio de las 600,000 monedas encontradas por la empresa Odyssey Marine Exploration, consideramos importante dedicarle unas líneas a la Convención sobre la protección del Patrimonio Cultural Subacuático para saber el tratamiento que se le da a este tipo de patrimonio y a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), para saber cuál es el procedimiento a seguir para iniciar un arbitraje internacional en el marco de la CONVEMAR.
1. Convención sobre la protección del Patrimonio Cultural Subacuático
Hasta antes de 2001 no existía un instrumento dedicado exclusivamente al patrimonio cultural sumergido o subacuático. Así, no fue hasta el 2 de noviembre de 2001 que se aprobó la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO (sus siglas en español significan Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura). A la fecha ya han ratificado este convenio más de 63 países. Sin embargo, la República del Perú no ratificó ni se adhirió a esta convención.
Al respecto, esta convención dispone que todos los Estados Partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural subacuático en la Zona. En consecuencia, cuando un nacional de un Estado Parte o un buque que enarbole su pabellón descubra patrimonio cultural subacuático situado en la Zona, o tenga la intención de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio, ese Estado Parte exigirá que su nacional o el capitán del buque le informe de ese descubrimiento o la actividad.
Cabe resaltar que la definición de “Zona” para esta Convención es la misma que establece la CONVEMAR.
Así, el artículo primero de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, define éste último como:
“Todo rastro de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como (i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; (ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y (iii) los objetos de carácter prehistórico”.
De la definición citada, tenemos que el pecio de las 600,000 monedas encontradas por Odyssey es parte del Patrimonio Cultural Subacuático toda vez que constituye un rastro de existencia humana de carácter cultural e histórico que permaneció bajo el agua por 203 años.
Asimismo, esta convención también precisa que no se considera como patrimonio cultural subacuático a los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar, así como a las instalaciones distintas a los cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso.
De acuerdo con lo mencionado, es lógico que en caso se realice un hallazgo de un patrimonio cultural subacuático eventualmente podrían surgir controversias acerca de ello y, en ese sentido, la convención establece en su artículo 25 que si surgiera una controversia relativa a la interpretación o aplicación de esta convención, deberá ser objeto de negociación de buena fe o de otros medios de solución de controversia entre los Estados Partes. En caso la negociación no diera resultado o no se llegara a un acuerdo en un plazo razonable, los Estados Partes podrán someterla a mediación de la UNESCO.
Si aun así no se llegara a un consenso, esta convención se remite a la Parte XV de la CONVEMAR para todos aquellos asuntos controvertidos no resueltos entre los Estados Partes relativo a la interpretación o aplicación de esta convención, independientemente que sean o no partes de la CONVEMAR.
Por último, esta convención menciona que al ratificar, aceptar, aprobar o adherirse a ella, o en algún momento ulterior, un Estado Parte podrá elegir libremente, a través de una declaración escrita, uno o varios de los medios de resolución de conflictos al que desea someterse, de acuerdo con el artículo 287 de la CONVEMAR. Este artículo se aplicará a dicha declaración así como a toda controversia en la que el Estado sea Parte y no esté amparada por una declaración en vigor. Respecto a la conciliación y al arbitraje, ese Estado estará habilitado para designar conciliadores y árbitros que se incluirán en las listas mencionadas en el Artículo 2 del Anexo V y en el Artículo 2 del Anexo VII para la solución de las controversias de esta convención.
2. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
A fin de solucionar las cuestiones relativas al mar, la Organización de las Naciones Unidas creó la “Convención sobre el Derecho del Mar” (más conocida como la CONVEMAR), aprobada el 30 de abril de 1982 en Nueva York, Estados Unidos. Dicha convención fue aprobada por ciento treinta (130) votos a favor, cuatro (4) votos en contra y diecisiete (17) abstenciones.
La suscripción de la CONVEMAR se encuentra abierta desde el 10 de diciembre de 1982 y entró en vigor el 16 de noviembre de 1994. Desde entonces estados como Lesotho, Marruecos, Moldova, Montenegro, Estonia, Dinamarca, Chile, Guatemala y otros han sido parte de esta convención haciendo un total de ciento sesenta y ocho (168) estados1; sin embargo, hasta la actualidad la República del Perú no ha suscrito, ratificado ni se ha adherido a la misma.
A pesar de que la República del Perú no es un Estado Parte de la CONVEMAR, la ha invocado, por ejemplo, en la controversia seguida ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya contra la República de Chile, por los límites marítimos entre ambos países.
La CONVEMAR fue creada para solucionar, con un espíritu de cooperación y comprensión, cuestiones relativas al derecho al mar ya que la clásica acepción del derecho del mar permitía que el estado ribereño, al amparo de su soberanía (casi plena), dividiera los espacios marítimos en aguas interiores y el mar territorial así como el alta mar, bajo el principio de la libertad de uso por todos los Estados2.
Así, debido a los conflictos derivados de los espacios marinos que se encuentran relacionados entre sí, se reguló, a través de la CONVEMAR, la delimitación del mar territorial entre Estados con costas adyacentes o situados frente a frente. Esta regulación está prevista en el artículo 15 de la CONVEMAR y establece lo siguiente:
“Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente, ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma”.
Siguiendo el sentido de solución de conflictos establecidos en la CONVEMAR es que se toma en cuenta el respeto a la soberanía de todos los Estados y se prevé la inmunidad de los buques de guerra en la alta mar sobre cualquier Estado que no sea el de su pabellón, tal y como lo establece el siguiente artículo:
“Artículo 95
Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar
Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón”.
No obstante, la delimitación marítima o la inmunidad de los buques no son las únicas causas de conflictos que podrían surgir entre Estados sino también los hallazgos de objetos de carácter arqueológico e histórico en la Zona. Este tipo de conflicto fue previsto en el artículo 149 de la CONVEMAR que señala:
“Serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histórico y arqueológico”.
Cabe resaltar que por “zona”, de acuerdo con el artículo I de la CONVEMAR, se entiende a los fondos marinos, oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
Teniendo en cuenta lo mencionado, precisamos que la CONVEMAR regula de manera muy básica la protección al patrimonio cultural sumergido y está enfocada, sobre todo, en conflictos relacionados a los océanos.
3. Solución de conflictos, de acuerdo a la CONVEMAR
La solución a estos conflictos está prevista en la parte XV, sección primera, artículo 279 de la CONVEMAR que establece que los Estados Partes resolverán sus controversias relativas a la interpretación o la aplicación de esta convención por medios pacíficos. No obstante, como lo hemos mencionado, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático se remite a la Parte XV de la CONVERMAR para resolver los conflictos derivados de la interpretación o aplicación de esta convención.
Dentro de dichos medios diplomáticos de solución de controversias internacionales tenemos a las negociaciones diplomáticas, los buenos oficios, la mediación, las comisiones de investigación y la conciliación.
Así pues, cuando surja una controversia entre los Estados Partes sobre la interpretación o aplicación de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, estos deberán intercambiar opiniones para llegar a una solución pacífica. Los Estados Partes también podrán solucionar sus discrepancias a través de la conciliación.
Cuando no se llegue a una solución pacífica, es posible someter la controversia –a petición de alguno de los Estados Partes– a la corte o tribunal que sea competente, de acuerdo con el artículo 286 de la CONVEMAR.
Los órganos encargados de resolver los conflictos de los Estados Partes relacionados a la interpretación o aplicación del convenio pueden ser los siguientes:
- el Tribunal del Derecho del Mar,
- la Corte Internacional de Justicia,
- un Tribunal Arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII, o
- un tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el Anexo VIII, para una o varias de las categorías de controversias que en este anexo se mencionan.
Específicamente, en los casos que son sometidos a la resolución de un Tribunal Arbitral, de acuerdo con el ANEXO VII de la CONVEMAR, cualquiera de las partes puede dirigir una notificación escrita a la otra parte.
Dicha notificación deberá señalar las pretensiones y los argumentos por las cuales deberán ser fundadas.
Respecto a la Constitución del Tribunal Arbitral, la CONVEMAR en su Artículo 3, del ANEXO VII de la CONVEMAR, indica lo siguiente:
“Artículo 3
Constitución del Tribunal Arbitral
Para los efectos del procedimiento previsto en este Anexo, el Tribunal Arbitral se constituirá, a menos que las partes acuerden otra cosa, de la forma siguiente:
a) (…) el Tribunal Arbitral estará integrado por cinco miembros;
b) La parte que incoe el procedimiento nombrará un árbitro, de preferencia elegido de la lista (…) el cual podrá ser nacional suyo (…)
c) La otra parte en la controversia nombrará, (…) un miembro, de preferencia elegido de la lista, que podrá ser nacional suyo (…)
d) Los otros tres miembros serán nombrados por acuerdo entre las partes. Serán elegidos preferentemente de la lista y serán nacionales de terceros estados, a menos que las partes acuerden otra cosa (…)”.
De no ponerse de acuerdo los Estados Partes para esta designación, a solicitud de una de las partes, el Presidente del Tribunal Internacional del Derecho del Mar designará al o los árbitros. En caso el Presidente se viera imposibilitado de hacer tales nombramientos o fuere nacional de uno de los Estados Partes en la controversia, el nombramiento será́ efectuado por el miembro más antiguo del Tribunal Internacional del Derecho del Mar que esté disponible y que no sea nacional de ninguna de las partes.
Una vez instalado el Tribunal Arbitral, este órgano fijará las reglas del procedimiento, asegurando un debido proceso.
Finalmente, el Tribunal Arbitral emitirá el Laudo limitándose a resolver el objeto de la controversia y deberá ser motivado, a menos que las partes en la controversia hayan convenido previamente en un procedimiento de apelación. El laudo deberá ser cumplido por las partes en la controversia.
4. Arbitraje Perú contra España
En línea con lo mencionado sobre el pecio de las 600,000 monedas y el arbitraje previsto en la CONVEMAR, proponemos que Perú constituya un equipo negociador para dialogar con España con la idea de llegar a un acuerdo sobre el pecio de estas monedas.
el Perú estaría habilitado para iniciar un Arbitraje contra España, invocando los principios y normas del derecho internacional consuetudinario cristalizados en la CONVEMAR
En el caso de que no se llegue a un acuerdo, el Perú estaría habilitado para iniciar un Arbitraje contra España, invocando los principios y normas del derecho internacional consuetudinario cristalizados en la CONVEMAR.
Esto debido a que en el caso de las monedas encontradas por la empresa Odyssey se trata de aquellas que mayoritariamente se acuñaron en la Real Casa de Moneda de Lima durante 1803, cuando en ese momento el Virreinato del Perú era parte del gran Imperio Español. Siendo ahora el actual Reino de España como la República del Perú los sucesores de ese Imperio Español.
VI. ¿Sucesión de Estados dentro del Imperio Español?
El Virreinato del Perú, como los otros Virreinatos, fue un sistema de administración implementado por el Imperio Español que tuvo una duración aproximada de trescientos años, entre los siglos XVI y XIX.
El historiador Rafael Sánchez Concha, catedrático de la Facultad de Historia de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, y de la Pontificia Universidad Católica de Lima, Perú, como muchos otros historiadores contemporáneos, señala lo siguiente:
“El Perú no fue una colonia sino un reino más dentro del imperio Español, un reino con la condición de vicerreino o virreinato. Inicialmente fue una gobernación a partir de la conquista emprendida por Pizarro, llamado genéricamente el reino del Perú”3.
Todos estos Reinos tenían cosas en común, como son: (1) El Idioma, (2) El Ejército, (3) La Religión, (4) Las Leyes y (5) Sus Monedas.
Al respecto, podemos mencionar las Leyes Nuevas de Indias promulgadas por Carlos I el 20 de noviembre de 1542. Los habitantes en América pasaron a ser súbditos de la corona española, y sus nobles, fueron reconocidos como tales manteniendo privilegios por encima del pueblo llano.
Siguiendo esa explicación, nosotros propugnamos que los Virreinatos fueron parte del Imperio Español y no sometidos a él.
Por ello, nosotros también planteamos que estamos ante un supuesto de “Sucesión de Estados”, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de estado del año 1983. Si bien esta Convención aún no está vigente, ha establecido los cimientos de este nuevo derecho.
La sucesión de los bienes del Estado predecesor se produce, en principio, en la misma fecha de la sucesión del Estado salvo que los estados interesados o un órgano internacional apropiado decidan otra cosa al respecto.
De esta manera, el Imperio Español que se extendió por toda la península Ibérica, la América Hispana y otros territorios, se convirtió en un Estado Predecesor y los diferentes países latinoamericanos, con la actual España Peninsular, se constituyeron, a raíz de este imperio, en Estados Sucesores.
En consecuencia, las monedas encontradas, proponemos, deben dividirse equitativamente entre España y el Perú.
Lo antes señalado queda reforzado por la historiadora Natalia Sobrevilla que nos señala que:
“El proceso de la creación de la nación independiente fue largo y complejo, no solamente en el Perú sino en toda la América Hispana. Para comprenderlo es más útil separarse de la visión nacionalista que quiere ver una ‘gesta libertaria’ de héroes que son llamados a dar libertad a su tierra. Si bien existieron ideas sobre la patria entendida de manera muy variada e inclusiva, que iba desde la patria más ‘chica’ posible como una ciudad y su hinterland, hasta la más ‘grande’, que podía incluir toda América o toda la monarquía hispánica, así como existieron muchas versiones de lo que era la nación o las naciones, estos conceptos van a tener significados completamente diferentes antes y después de la separación de España y la construcción de los nuevos Estados. No fue tanto una «nación subyacente» luchando por liberarse, como más bien una nación que se construyó, sobre la base de los elementos culturales que subyacían, una vez que existió un Estado capaz de organizar una pedagogía nacional, con símbolos, emblemas, plazas, rituales, historia, además de una serie de elementos para la propagación de estos como la escuela, la prensa e incluso el púlpito”4.
VII. Un Estado que no ha suscrito, ratificado ni se ha adherido a un Tratado ¿puede invocarlo en caso de controversia?
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia menciona alguna de las fuentes del derecho internacional, y dentro de ellas se encuentran a las convenciones internacionales (generales o particulares) que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, entre otras. Cabe precisar que este artículo no agota la fuente de derecho internacional pues no se trata de un numerus clausus.
Específicamente, la costumbre como fuente del derecho internacional, es la prueba de una práctica reiterada por parte de los Estados y estos le dan a dicha práctica un valor jurídico. Es así como la costumbre se cristaliza en los tratados, como por ejemplo en la CONVEMAR y en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO.
A pesar de que la República del Perú no ha suscrito, ratificado ni se haya adherido a estos convenios sí es posible que los invoque.
Un ejemplo de esto, reiteramos, ocurrió en la demanda interpuesta por el Estado Peruano contra Chile por la delimitación marítima entre estos Estados ribereños. Así, cuando el Estado Peruano demandó dicha delimitación no señaló el procedimiento que se tenía que seguir para llevarla a cabo; sin embargo, de manera implícita estaba aceptando el procedimiento fijado en la CONVEMAR. Esto debido a que de acuerdo con la mencionada convención y con la práctica de la Corte Internacional de Justicia, cuando hay una delimitación marítima se realiza zona por zona5.
En consecuencia, es posible que un estado, como por ejemplo la República del Perú, pueda invocar un convenio que no ha suscrito, ratificado ni se ha adherido, como lo es la CONVEMAR y la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO, para iniciar un proceso arbitral contra el Reino de España por el pecio de las 600,000 monedas encontradas por Odyssey Marine Exploration.
VIII. Definición del Patrimonio Cultural Subacuático
Con el pasar de los años y con la creación de diversos convenios para la protección y conservación del patrimonio cultural sumergido, los estudiosos del derecho han pretendido darle un concepto o definir qué es lo que se debe entender, de manera universal, como “patrimonio cultural subacuático”. No obstante, dentro de todas las definiciones, hay dos características comunes del patrimonio cultural sumergido.
Por un lado, este patrimonio cultural debe encontrarse en lugares sumergidos, es decir, debajo del mar. Por otro lado, los pecios o los restos de buques son comúnmente parte del patrimonio cultural subacuático6.
El profesor Manuel Martín Bueno señala que la arqueología subacuática:
“Se ocuparía de la investigación de los restos materiales del pasado, estructuras terrestres sumergidas por causas diversas, embarcaciones de todo tipo, objetos materiales aislados arrojados o perdidos en los fondos de mares, ríos o lagos, estructuras de ingeniería, obras portuarias, depósitos rituales en pozos sagrados como los zenotes, zonas de fondeo, astilleros y tantos otros que constituyen la base de estudio principal, junto con todos los elementos añejos que permiten su comprensión total. Todo ello y su contexto, el medio en el que reposan y las modificaciones y alteraciones del mismo, etc. constituye los que en términos modernos entendemos como Patrimonio Cultural Sumergido”7.
Un concepto parecido al citado sería adoptado por la International Law Association (ILA) en su proyecto de convención de 1994 y por la Convención de la UNESCO del 20018.
Al respecto, intentar que todos los Estados unifiquen el concepto de patrimonio cultural subacuático es particularmente complicado debido a que en la regulación de cada Estado se le da un sentido propio a lo que se debe entender como el patrimonio cultural.
IX. Perú: no te olvides de este gran tesoro
En el Diario El Comercio, de Lima, del 28 de febrero de 2012, se publicó la noticia siguiente: “España evalúa dar al Perú algunas monedas del tesoro virreinal9”. Sin embargo, hasta la fecha el Perú no ha recibido nada.
Por ello, y luego de ocho años, seguimos gritando “No te olvides Perú de este Gran Tesoro”.
Así, bajo la tesis de la sucesión de estados (del Imperio Español al Perú) y teniendo en cuenta que las 600,000 monedas encontradas por Odyssey fueron acuñadas por orden del Rey Español en las Reales Casas de Moneda de Lima, Popayán, Santiago, Potosí y México, llegamos a la conclusión que el Perú así como Colombia, Chile, Bolivia y México tienen derecho a parte de este tesoro del patrimonio cultural subacuático10.
De resultar que las conversaciones que se lleven a cabo con España no tengan un resultado positivo para la recuperación de este tesoro, Perú podría iniciar un arbitraje, invocando los principios y normas del derecho internacional consuetudinario cristalizados en la CONVEMAR y la Convención del Patrimonio Cultural Subacuático (a pesar de no haber ratificado ni adherido a los dos convenios).
Además, a esta demanda arbitral, podrían adherirse los cuatro países antes citados.
Notas
*Abogado en ejercicio. Socio del Área de Arbitrajes del Estudio Olaechea
**Abogada en ejercicio. Socia del Área de Arbitrajes del Estudio Olaechea.
***Bachiller en Derecho por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asistente del curso de Arbitraje en la UPC. Miembro de Arbitral Women. Asistente legal del Área de Arbitrajes del Estudio Olaechea.
1 Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea (2019) Chronological lists of ratifications of, accessions and successions to the Convention and the related Agreements https://www.un.org/Depts/los/reference_files/chronological_lists_of_ratifications.htm
2 MINISTERIO DE DEFENSA DEL REINO DE ESPAÑA (2016) Manual del Derecho del Mar. Pp. 28, Vol. I., España: Imprenta Ministerio de Defensa.
3 SANCHEZ-CONCHA, R. (2015) “El discurso en la maestría en historia de la Universidad Católica San Pablo”. Aparece en la página web se dicha Universidad.
4 SOBREVILLA PEREA, N. (2017) “La Nación subyacente: De la monarquía hispánica al Estado en el Perú; Artículo publicado en el libro: La Independencia del Perú, ¿Concedida, conseguida, concebida?, IEP, Instituto de Estudios Peruano, 2017, P. 399.
5 NAMIHAS, S. (2014) “La posición oficial del Perú en torno a las zonas marítimas de la Convemar a partir del diferendo marítimo con Chile. Pp. 96-98. Lima: Derecho PUCP”.
6 NOVAK, F. (2008) La Protección del Patrimonio Cultural Subacuático en la Convención de la Unesco de 2001. Pp. 397. Lima: Instituto de Estudios Histórico-Marítimos del Perú.
7 BUENO, M (2003) Patrimonio Cultural Sumergido: Investigar y conservar para el futuro. Monte Buciero, vol. 9, 2003, p. 28.
8 NOVAK, F. (2008) La Protección del Patrimonio Cultural Subacuático en la Convención de la Unesco de 2001. Pp. 397. Lima: Instituto de Estudios Histórico-Marítimos del Perú.
9 DIARIO EL COMERCIO, de Lima – Perú. Edición del 28 de Febrero del 2012. Página B – 11: “ESPAÑA EVALÚA DAR AL PERÚ ALGUNAS MONEDAS DEL TESORO VIRREINAL. Juicio por Monedas de Oro de la Colonia Encontradas por firma Odyssey. Medio español dice que EE.UU., Chile y Bolivia también recibirán monedas”.
10 VILLA – GARCÍA NORIEGA, M. (2018) “Arbitraje Perú contra España. La República del Perú, sucesora del Imperio Español, con derecho a recibir parte de las Monedas del Odyssey”, publicado en el Volumen 58 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. P. 121.
Bibliografía
BUENO, M. (2003) Patrimonio Cultura Sumergido: Investigar y conservar para el futuro. Monte Buciero, Vol. 9, P. 28
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Muchas felicidades por este gran artículo.
Muy agradecido por haberlo compartido.
Está genial para lo que querían estaban oprimidos y ahora resulta que eran parte de unos estados igualitarios jajaja que cara.