Naturgy y Astrida Benita Carrizosa, dos decisiones internacionales que respetaron los límites al consentimiento acordados por los Estados y que en últimas moldean los contornos de la competencia de un tribunal. Análisis de Yadira Castillo Meneses, miembro del grupo de controversias inversionista-Estado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Colombia.
Colombia ha conseguido dos decisiones internacionales a su favor en controversias arbitrales de inversión extranjera en lo corrido de 2021. Ambos laudos son valiosos porque protegen las finanzas de la Nación y porque contribuyen a fortalecer el sistema de solución de diferencias inversionista-Estado.
Caso 1. Naturgy c. Colombia
El laudo del caso Naturgy es el resultado de una controversia iniciada por Gas Natural (hoy Naturgy Energy Group, S.A.), en el año 2016 con base en el Acuerdo Internacional de Inversiones España-Colombia, que entró en vigor en el año 2005. La demandante alegó la violación de estándares de protección como los de:
- trato justo y equitativo,
- protección y seguridad plena,
- trato nacional y expropiación sin compensación.
Varias son las razones que explican la trascendencia de este laudo. En primer lugar, es hasta la fecha la controversia internacional con las pretensiones económicas más altas en contra de Colombia. De hecho, el inversionista pedía 1310,3 millones de dólares estadounidenses, lo que corresponde a 4.77 billones de pesos aproximadamente.
En segundo lugar, la controversia gravitaba alrededor de la intervención y liquidación de Electricaribe, el único activo de Gas Fenosa, a su vez un activo de Gas Natural. Eso significaba que una medida regulatoria de ese calibre sería analizada bajo un tratado que consagra estándares abiertos, es decir, que expanden la protección del inversionista en el Derecho Internacional.
En el año 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos intervino a Electricaribe ante el riesgo inminente de interrupción de la prestación del servicio público esencial de energía para casi 10 millones de personas en la costa caribe, como consecuencia de presuntos manejos administrativos y financieros inapropiados de la empresa. Naturgy alegó una expropiación internacional ilícita, debido a que no hubo compensación, además argumentó que existían medidas menos lesivas que la intervención y la liquidación. El tribunal no le dio la razón. Así, indicó que de acuerdo con la normativa de servicios públicos, la decisión adoptada por la Superintendencia era razonable y proporcional, justamente, se trataba de garantizar la prestación de un servicio público ante un riesgo inminente de colapso, el cual no fue causado o propiciado por el Estado.
En tercer lugar, Naturgy alegaba la violación de expectativas legítimas, para lo cual adujo que en virtud del Plan de Acción de 2014 y la Cumbre Energética de 2016, el Gobierno nacional creó expectativas en relación con el apoyo económico que necesitaba para salir adelante. Sobre el particular, el tribunal fue enfático en sostener que las expectativas que se protegen son las que el inversionista de manera legítima pudo tener al momento que hizo la inversión y siempre que se haya basado en ellas.
Ese es un aspecto de suma importancia en el arbitraje de inversiones porque está relacionado con la debida diligencia del inversionista en la fase previa a su inversión. De ese modo, un inversionista debe evaluar el marco económico, jurídico, social y político que rodea su inversión, con el fin de establecer los riesgos que asume y las bases que sustentan la decisión de invertir. En ese sentido, el tribunal indicó que el Gobierno nacional nunca prometió solucionar los problemas de Electricaribe. Asimismo, coligió que el marco regulatorio que arropaba a Electricaribe ya estaba vigente cuando Gas Natural hizo la inversión en 2009, recalcando que Colombia no tenía por qué reformar el marco regulatorio (Ley 142 de 1994), para favorecer a Electricaribe con ocasión de las circunstancias financieras por las que atravesaba.
Caso 2. Astrida Benita Carrizosa c. Colombia
A diferencia de lo que ocurrió con Naturgy, caso en el cual el tribunal se pronunció sobre aspectos de fondo, en la controversia Carrizosa las partes acordaron bifurcar el caso. Eso quiere decir que el tribunal primero debía adoptar una decisión sobre su jurisdicción, lo cual significa que solo se pronunciaría sobre aspectos sustanciales si reconocía su competencia.
La demanda tiene sustento en el Acuerdo para la Promoción del Comercio APC, celebrado entre Colombia y Estados Unidos. La demandante, reclamando 40 millones de dólares estadounidenses, lo que equivale a 146.000 millones de pesos más intereses, defendió la supuesta violación de estándares como los de:
- trato justo y equitativo,
- expropiación,
- trato a la nación más favorecida y
- trato nacional.
La demanda, cuyos hechos son similares a otra en curso, cuestiona las medidas adoptadas en 1998 por las autoridades financieras de la época, mediante las cuales se habría ordenado y llevado a cabo la capitalización de Granahorrar. De la misma manera, cuestiona dos decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en los años 2011 y 2014.
El tribunal arbitral internacional decidió que no tenía jurisdicción para pronunciarse sobre aspectos de fondo. Entre otras cosas, consideró que los Estados parte condicionaron su consentimiento en aspectos temporales. Así, las conductas anteriores a la entrada en vigor del tratado no son susceptibles de convertirse en causa de acción. Adicionalmente, sostuvo que en virtud del principio de irretroactividad de los tratados internacionales, un acto posterior del estado solo podría conferir jurisdicción al tribunal si se constituye en una causa de acción por derecho propio, incluso si la controversia hubiese surgido con anterioridad a la fecha efectiva del tratado. Esto es, si ese acto o hecho por sí solo pudiese violar el tratado internacional y guardar independencia con relación a los hechos y actos anteriores a la entrada en vigor del tratado.
En este caso, la demandante no logró establecer que la decisión de 2014 adoptada por la Corte Constitucional era separada y distinta de la decisión adoptada por ese mismo órgano en 2011. Incluso, si lo hubiese hecho, argumentando una denegación de justicia como parte del estandar de trato justo y equitativo, tampoco hubiese sido satisfactorio para el tribunal, debido a que las partes contratantes no incluyeron ese estándar como parte integrante de la jurisdicción del tribunal.
Dos laudos consistentes y coherentes
Los laudos de los casos Naturgy (Gas Natural) y Carrizosa se caracterizan por ser consistentes y coherentes. En efecto, aunque en el arbitraje de inversiones no existe el precedente, lo cierto es que los adjudicadores estudiaron con detalle los casos expuestos por las partes y los que ellos consideraron apropiados para construir el sentido de su decisión. Son laudos en los que los árbitros valoran los argumentos expuestos por cada parte a la luz de los hechos y el Derecho Internacional aplicable. Ese tipo de decisiones son las que devuelven confianza al arbitraje de inversiones. Justamente, respetan la voluntad de las partes, con ello los límites al consentimiento que los estados acordaron y que en últimas moldean los contornos de la competencia de un tribunal.
Finalmente, aunque en el primer caso no hubo reconocimiento de gastos de representación legal, en el caso Carrizosa el tribunal condenó a la demandante a pagarle a Colombia un millón de dólares por el mismo concepto. Lo que esos laudos muestran es que la institucionalidad del país y su defensa internacional son sólidos. De la misma manera, esos laudos muestran que Colombia está construyendo su propia historia, a pesar de su corta experiencia en contraste con otros países.
