Declaración de fuerza mayor (y otras medidas) en tiempos de Covid-19 en Perú y arbitraje internacional. Por Pablo Mori Bregante1 (GST LLP).

Introducción

Sin duda estamos viviendo tiempos complicados. La pandemia del Covid-19 está atacando al mundo entero y muchos gobiernos están emitiendo importantes medidas para mitigar el contagio. Uno de ellos es el del Perú que, mediante Decreto Supremo Nro. 044-2020-PCM, del 15 de marzo de 2020, decretó el Estado de Emergencia Nacional por quince días calendario, declarando además la cuarentena obligatoria durante el mismo periodo de tiempo. Luego, mediante Decreto Supremo Nro. 051-2020-PCM, dichas medidas fueron extendidas por trece días más. Es decir, Perú se encuentra en un estado de cuarentena obligatoria aproximadamente por un mes completo.

Una de las consecuencias de dichas medidas es la restricción que imponen fácticamente para el cumplimiento de una serie de contratos, en particular de los contratos suscritos con el Estado

Una de las consecuencias de dichas medidas es la restricción que imponen fácticamente para el cumplimiento de una serie de contratos, en particular de los contratos suscritos con el Estado. Pensando en ello, el gobierno peruano ha ordenado que la cuarentena en cuestión sea considerada un evento de fuerza mayor para una serie de contratos públicos, aunque no para todos. Ello, por tanto, sugiere la evaluación de algunas implicancias internacionales que brevemente analizaremos en este artículo.

Declaración de fuerza mayor
Mediante Comunicado Nro. 005-2020-OSCE del 25 de marzo de 2020, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE, un organismo adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas del Perú) estableció que la declaratoria de emergencia descrita anteriormente “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”.

La decisión del OSCE sin duda reduce o reducirá significativamente los litigios acerca de las consecuencias de dicha declaración de emergencia. Sin embargo, dicha Comunicación únicamente alcanza a las contrataciones regidas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Cabe preguntarse entonces, ¿qué pasa con los contratos de concesión o de asociaciones público-privadas, u otros tipos de contratos de inversión, no regidos por dicha normativa (regulados más bien por una serie de normas diferentes)2 y supervisados por otra autoridad o regulador? ¿podrán acceder automáticamente a un reconocimiento similar?

Hasta donde llega el conocimiento del autor, el gobierno del Perú no ha emitido ninguna decisión que extienda los efectos de fuerza mayor del estado de emergencia a los distintos contratos de inversión regidos por otras normas. En esa medida, múltiples escenarios se podrían presentar. Es razonable pensar que, por ejemplo, concesionarios con contratos de concesión en ejecución solicitarán la aplicación de una cláusula de fuerza mayor o de cualquier otra figura asociada a la teoría de la imprevisión (e.g. frustración del fin del contrato o excesiva onerosidad de la prestación) a los distintos entes contratantes, como Ministerios, Gobiernos Regionales, entre otros, solicitando también extensiones de plazo y/o mayores gastos generales como consecuencia de estos eventos.

¿Qué pasa, o puede pasar, si dichos concesionarios son controlados por inversionistas extranjeros y, además, las entidades contratantes les niegan dichos pedidos?, ¿tendría alguna implicancia que el OSCE ya haya reconocido al Estado de Emergencia como un evento de fuerza mayor para otro tipo de contratos? Si bien la respuesta a dichas interrogantes dependerá del análisis concreto de cada caso, a continuación, mencionaremos sólo algunos aspectos importantes a tomar en cuenta.

Implicancias internacionales
Como es conocido, diversos países han suscrito Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) o Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI’s), para proteger las inversiones extranjeras. Muchos de dichos TBI’s o APPRI’s someten sus controversias a un arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Según la página oficial del Ministerio de Economía y Finanzas, Perú ha suscrito aproximadamente cuarenta APPRI’s o Tratados de Libre Comercio que tienen un capítulo de Inversión. Además, Perú es uno de los Estados contratantes del Convenio CIADI. Finalmente, algunos APPRI’s someten sus controversias también a otras reglas arbitrales, como las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), entre otras.

Así, cualquier controversia que surja entre el inversionista de un país que ha suscrito un APPRI con Perú, y este último país, deberá ser sometida a las reglas que dicho Acuerdo Bilateral determine que, generalmente serán las del CIADI o de la CNUDMI. Así las cosas, es importante tener en cuenta qué factores deberían analizar tanto los inversionistas como el Estado en relación a las medidas en cuestión, dado que los distintos APPRI’s suscritos por Perú contienen una serie de obligaciones del Estado para respetar estándares internacionales de protección de las inversiones.

Algunos estándares relevantes para estos efectos son los de “Nación Más Favorecida”, “Trato Nacional” y prohibición contra la discriminación, que se encuentran además íntimamente relacionados. Solo por poner un ejemplo, el APPRI Perú-España señala que cada uno de dichos países otorgará a los inversionistas del país contrario un “tratamiento no … menos favorable que el otorgado por cada parte contratante a las inversiones realizadas por inversores de un tercer país que goce del tratamiento de una nación más favorecida” (art. 4.2) y agrega más adelante que “cada parte contratante aplicará … a las inversiones de los inversores de la otra parte contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores” (art. 4.5).

Al respecto, el tribunal del arbitraje Cargill c. México señaló que para que exista una violación al estándar de “Trato Nacional” o de no discriminación se deben cumplir dos requisitos básicos, esto es “que el inversionista o la inversión se encuentren en “circunstancias similares” a las de los inversionistas nacionales o sus inversiones, y que el trato brindado al inversionista o la inversión sea menos favorable que el otorgado a inversionistas nacionales o sus inversiones”. Además, como señaló el tribunal del caso Occidental c. Ecuador, el análisis de las “circunstancias similares” es independiente del sector en que se haya realizado la inversión4.

El tribunal de Cargill señaló también que “el requisito de NMF [Nación Más Favorecida] sigue los lineamientos del requisito del trato nacional. En consecuencia, primero se debe demostrar que la Demandante, en cuanto inversionista, se encuentra en “circunstancias similares” a las del inversionista de otra Parte o de un país que no sea Parte (…). Y, en segundo lugar, es preciso demostrar que el trato recibido por la Demandante fue menos favorable que el trato recibido por el inversionista o la inversión comparable.”5

En esa medida, cualquier decisión del Estado, o cualquier pedido o eventual reclamo de algún inversionista extranjero, a fin de que las medidas en cuestión sean consideradas como un evento de fuerza mayor para sus respectivos contratos de concesión o de inversión, debe tomar en cuenta ambos elementos descritos anteriormente, pues los estándares en cuestión podrían tomar relevancia si se encuentran protegidos por algún APPRI en particular.

Así, ambas partes deberán preguntarse no sólo si estamos ante un trato menos favorable que el concedido a algún inversionista nacional o de algún otro país, sino también si dicho trato diferenciado se produjo en “circunstancias similares”, dependiendo de los eventos particulares de cada caso. Además, existen algunos APPRI’s que establecen alguna excepción para la aplicación de estos estándares, que también deberán ser analizados.

Otro estándar internacional comúnmente regulado es el conocido como protección y seguridad plenas, que impone al Estado receptor una obligación de proteger las inversiones extranjeras. Al respecto, el tribunal del arbitraje Renée Rose Levy c. Perú señaló que “el estándar de protección y seguridad plenas ha pasado de referirse a la mera seguridad física y evolucionó para comprender, en forma más general, los derechos de los inversionistas”6. Por tanto, si se prueba que hubo un trato diferenciado, ello podría implicar también una desprotección legal a la inversión en cuestión.

Finalmente, si lo anterior tiene además por efecto la privación del valor de la inversión de algún inversionista extranjero, podría tomar relevancia también la protección contra las expropiaciones indirectas, también muy común en los APPRI’s suscritos por Perú. Nuevamente, sin embargo, la determinación de si se produjo o no tal expropiación dependerá del caso en concreto.

Otras medidas que podrían tener implicancias internacionales
Diversas medidas adicionales se vienen tomando. Solo por poner un ejemplo, el 3 de abril último, el Congreso del Perú aprobó el Proyecto de Ley Nro. 4985/2020-CR, que ordena la suspensión del cobro de todos los peajes a nivel nacional, así sean administrados por el Estado (lo que incluso ya había sido aprobado días antes por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones) o por empresas privadas “durante el Estado de Emergencia, declarado a causa de la pandemia COVID-10”. Cabe señalar que por la Exposición de Motivos, el Proyecto parece no referirse al “Estado de Emergencia Nacional” declarado por los ya mencionados Decreto Supremos Nro. 044-2020-PCM y Nro. 051-2020-PCM, por un total de 28 días, sino más bien al de “Emergencia Sanitaria” declarado por el Decreto Supremo Nro. 008-2020-SA de fecha incluso previa -del 11 de marzo de 2020- por un total de 90 días. Si dicho Proyecto es ratificado por el Poder Ejecutivo (o si el Congreso eventualmente lo ratifica sin considerar potenciales objeciones del Ejecutivo) también podría tener implicancias internacionales.

las medidas tomadas por los Estados, en particular por el Perú, generarán más de una controversia

Por un lado, algunos APPRI’s contienen excepciones que permiten a los Estados tomar medidas dirigidas a proteger la vida humana o la salud (en tanto no sean arbitrarias o discriminatorias), sin que impliquen un incumplimiento al derecho internacional. Además, también podrían resultar aplicables para el Estado algunas defensas de derecho consuetudinario internacional, justamente como fuerza mayor o estado de necesidad7. Por el otro lado, sin embargo, dichas defensas podrían no tener éxito (y no siempre lo han tenido) si, por ejemplo, se demuestra que la medida cuestionada no fue la única forma de salvaguardar el interés protegido. Por ejemplo, será relevante analizar justamente si una suspensión por fuerza mayor (con una correspondiente extensión del plazo contractual, entre otras medidas adicionales) en la ejecución del respectivo contrato de concesión era viable8. En cualquier caso, las defensas en cuestión podrían tener distinta acogida si el reclamo no se inicia al amparo de un APPRI, sino más bien al amparo de una cláusula contractual de resolución de disputas. Perú tiene una serie de contratos de concesión que someten sus disputas a la jurisdicción arbitral del CIADI, por ejemplo. Un incumplimiento contractual es distinto a un incumplimiento al derecho internacional. Sin embargo, cualquier resultado dependerá del análisis del caso y del contrato en concreto.

En conclusión, es razonable predecir que las medidas tomadas por los Estados, en particular por el Perú, generarán más de una controversia. Sin embargo, para determinar las fortalezas y debilidades de ambas partes será necesario realizar un análisis detallado de los instrumentos pertinentes, en este caso de los APPRI’s y/o los contratos respectivos, que probablemente no se haya hecho antes en un contexto similar, por lo que los resultados de tales controversias sin duda serán muy interesantes.


1 Abogado Peruano por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho por la Universidad de Chicago, Estados Unidos. Actualmente Asociado Senior de GST LLP, Washington DC. Antes Asociado Senior de Bullard, Falla, Ezcurra, Lima, Perú. Las opiniones expresadas por el autor en el presente artículo son de carácter personal y no necesariamente reflejan la opinión de su firma, clientes o afiliados.

2 Solo por mencionar un ejemplo, las Asociaciones Público Privadas se encuentra reguladas por el Decreto Legislativo Nro. 1362 y su Reglamento.  

3 Cargill, Incorporated c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI Nro. ARB(AF)/05/2, Laudo del 18 de septiembre de 2009, ¶ 189. 

4 Occidental Exploration and Production Company c. República de Ecuador, Caso LCIA Nro. UN3467, 1 de julio de 2004, ¶ 173 (“The Tribunal is of the view that in the context of this particular claim the Claimant is right and its arguments are convincing. In fact, “in like situations” cannot be interpreted in the narrow sense advanced by Ecuador as the purpose of national treatment is to protect investors as compared to local producers, and this cannot be done by addressing exclusively the sector in which that particular activity is undertaken”).

5 Ibid, ¶ 228. 

6 Renée Rose Levy de Levi c. República del Perú, Caso CIADI Nro. ARB/10/17, Laudo del 26 de febrero de 2014, ¶ 406. 

7 Por ejemplo, Argentina argumentó exitosamente -ante distintos tribunales arbitrales internacionales- la defensa de estado de necesidad como justificación a una serie de medidas que tomó durante la crisis económica de Argentina de 2001. Para conocer más sobre cómo la defensa de estado de necesidad puede ser usada por los gobiernos en defensa de las medidas tomadas para prevenir el contagio de Coronavirus, ver: GOSIS, Diego; TORTEROLA, Ignacio y QUINN Smith. “Argentine Financial Crisis Can Informe COVID-19 Response”. Law 360, 24 de marzo de 2020. Asimismo, para conocer más detalles sobre las excepciones y otras defensas de derecho consuetudinario que los estados pueden tomar ante circunstancias como estas, ver también: PADDEU, Federica; y KATE Parlett. “COVID-19 and Investment Treaty Claims”. Kluwer Arbitration Blog, 30 de marzo de 2020. 

8 Ver: EL-HAGE, Javier. How May Tribunals Apply the Customary Necessity Rule to the Argentine Cases? An Analysis of ICSID Decisions with Respect to the Interaction between Article XI of the US-Argentina BIT and the Customary Rule of Necessity. En: Yearbook of International Investment Law & Policy 2011-2012 (2013). 

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