Breves apuntes sobre el webinar organizado por el CIADI: “The Art and Science of a Virtual Hearing”, por Alberto Coya R.* El autor ha extraído las enriquecedoras opiniones de un elenco de árbitros internacionales de enorme prestigio que se han enfrentado a la realidad virtual en el desarrollo y en la administración de arbitrajes de inversión en el seno del CIADI.
El pasado 4 de mayo de 2020, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “Centro”), mejor conocido por sus siglas, CIADI (o en inglés ICSID), organizó un Webinar informativo, con el objetivo de desarrollar las medidas tomadas para asegurar la continuidad y confidencialidad de sus procesos y la tutela de los derechos de las partes siendo estas afectadas en estos temps de pandémie.
El webinar se realizó a través de la plataforma virtual que usa el CIADI y que ofrece a los usuarios una conexión encriptada de extremo a extremo, lo que significa que se encuentra protegida ante cualquier intento de hackeo, y hace converger el arte de la audiencia con la ciencia del aspecto virtual.
Jara Mínguez, abogada española y consejera jurídica en el CIADI desde 2015, introdujo el evento hablando de la situación actual ante la que, como todos, se enfrenta el Centro en estos momentos frente al Covid 19 y la amenaza que presenta el agruparse físicamente para la realización de audiencias. Expuso que el uso de la plataforma virtual no es algo nuevo para CIADI, pues se ha estado usando esporádicamente hace ya algunos años tras un cuidadoso análisis de seguridad. Destacó algunas de las claves del éxito en el uso virtual para los arbitrajes:
- llevar a cabo una videoconferencia con múltiples asistentes,
- poder compartir documentos en tiempo real y visualizarlos en la misma sala, facilitándole a las partes el exhibir documentos y enfatizar detalles específicos de estos sin tener el riesgo de que alguna parte, o el tribunal no cuente con el documento;
- audiencias con elevado número de asistentes, pudiendo llegar hasta mil y todos usando sus cámaras de video; y
- tener en mente el uso de “planes B, C y D”, como el presentar la opción de poder unirse a la audiencia a través de un teléfono en caso de que se pierda la conexión a internet.
Mark McNeill, socio del estudio de abogados internacional Quinn Emmanuel Urquhart & Sullivan, introdujo a Sir Christopher Greenwood, exjuez de la Corte Internacional de Justicia y célebre autor de la opinión jurídica dada al gobierno británico hoy conocida como “La legalidad del uso de la fuerza contra Iraq” en 2002.
Greenwood comenzó su ponencia contando su primera experiencia con el uso de una plataforma virtual y cómo, casi cómicamente, lo ha encontrado preferible ante las limitaciones del uso de programas como Power Point. Se ha reencontrado con argumentos basados en documentación, en contraste con aquellos basados en diapositivas. Al ser preguntado por la comunicación entre los miembros de un Tribunal Arbitral, habló sobre su adaptabilidad explicando que, a pesar de añorar sus acostumbradas discusiones de 30 segundos con los demás miembros ha encontrado consuelo en el uso de grupos de WhatsApp, que también cuentan con encriptación de extremo a extremo y facilitan la deliberación de los jueces. A pesar de ello, reconoció que se ve obligado a levantar la sesión con más frecuencia con el objetivo de llevar a cabo estas deliberaciones, lo que lleva al consumo de más tiempo en una ventana considerablemente más pequeña.
Credibilidad de los testigos
La segunda pregunta que este juez respondió fue respecto a la credibilidad de los testigos ante la amenaza de que hayan sido entrenados previamente al interrogatorio. Debido a la presencia de cámaras, y ante la posibilidad de implementar una “Cámara Búho”, que transmite una grabación con 360º grados de visibilidad, hay una gran dificultad de que esto se dé, pues es bastante fácil detectar un elemento externo que indique cómo debe responder.
Greenwood acotó también que se debe tener en cuenta el lenguaje corporal del testigo, que es posible observar a través de las cámaras, aunque enfatizó que se debe tener flexibilidad respecto a su análisis, pues existen diversas culturas en las que, por ejemplo, el contacto visual no es considerado apropiado. Para finalizar su intervención, aprovechó la oportunidad para advertir de que los recesos dados en esta nueva modalidad, de días de máximo de 6 horas de audiencia, sean un poco más largos, pasando de 15 minutos cada uno de los dos dados, a 30 minutos.
Tres pantallas en las audiencias de arbitraje
El Dr. Bernard Hanotiau figura prominente en el mundo del arbitraje con más de 500 participaciones en arbitrajes en los últimos 42 años, inició su intervención recomendando que se cuente con un mínimo de tres pantallas para las audiencias:
- una transmitiendo el video de la audiencia,
- otra con la transcripción de la audiencia y
- otra más con los documentos que se presentarán.
Desarrolló con detalle la importancia de la evaluación y ponderación de los testimonios en las audiencias virtuales, para explicar que al estar entrando en una “nueva era del arbitraje”, debemos de tomar todas las medidas necesarias para asegurar la validez y la autenticidad de estos testimonios. Al igual que el Juez Greenwood recomendó el uso de múltiples cámaras de video en el lugar donde se vaya a dar el testimonio para asegurar que no se esté dando un supuesto de imparcialidad del testigo frente a su declaración.
El Dr. Hanotiau presentó lo que considera son dos escenarios posibles frente a la decisión de un Tribunal Arbitral de llevar a cabo una audiencia virtual:
- podemos encontrarnos ante una situación ideal en la que las partes aceptan la decisión, y la audiencia se lleva a cabo sin protesta,
- pero también nos podemos enfrentar ante el rechazo de una de las partes a esta decisión.
Frente al último supuesto, Hanotiau considera que los tribunales arbitrales deben de analizar el caso individualmente, teniendo en mente su “deber de continuar con el arbitraje siempre que se pueda”, y en caso de que decidan continuar, deben motivar su decisión tomando en cuenta y explicando cada asunto levantado por la parte en protesta. Para finalizar su intervención hizo énfasis en la necesidad de contar con cooperación, no solo entre las partes, sino con el tribunal, en orden de asegurar la tutela de los derechos en cuestión, incluso frente a las circunstancias actuales.
La breve intervención del Dr. Daniel F. Visoiu, abogado con amplia experiencia en conflictos CIADI y CCI, se centró principalmente en su posición sobre lo que implica el visualizar a las partes desde un monitor. Visoiu consideró que uno se encuentra hasta cierto punto limitado por el monitor, pudiendo cualquiera de los intervinientes simplemente “levantarse e irse”, al encontrarse probablemente en casa, incluso en la cocina. A pesar de esto, consideró que el profesionalismo y la preparación evitarán que se presente un problema. Concluyó su intervención recomendando usar una vista que permita ver a todos los asistentes, para ser consciente de las diferentes actitudes, respuestas y reacciones ante los sucesos de la audiencia.
La Dra. Ashley Hammet, asociada del estudio de abogados internacional Quinn Emmanuel Urquhart & Sullivan, se centró en el papel de los Tribunales Arbitrales y de la Secretaría Arbitral ante una posible desigualdad de medios. Debido a que diferentes países han tomados distintas medidas para afrontar la pandemia que vivimos, es posible que nos encontremos frente a un caso en el que una de las partes, o sus testigos, se encuentre con libertad para movilizarse físicamente y recibir información, como carpetas de documentos de mucha utilidad al momento de ofrecer sus testimonios o realizar diversas actuaciones procesales, mientras que la otra parte puede estar en una realidad como la que se vive en el Perú: en un estado de cuarentena obligatoria que implica la restricción completa de movilidad con muy pocas excepciones, dentro de las cuales definitivamente no se encuentra el reparto de documentos.
Frente a esto, señaló que los Tribunales Arbitrales y la Secretaría Arbitral deben de tomar estas diferencias en consideración y hacer todo lo posible, colaborando con las partes, para evitar que las desigualdades generen perjuicios, especialmente al principio de igualdad procesal. Hammet continuó su ponencia tratando la actitud que debe tomar el centro respecto a la posibilidad de que se prepare y entrene a los testigos, opinando que considera que el problema realmente sería potencial para los testigos de hecho, alegando que no cree que se presente respecto a los testigos expertos (o peritos). Para combatir esto, al igual que Greenwood y Hanotiau, apela al uso de las cámaras de manera estratégica, volviendo casi imposible que el testigo esté recibiendo aportes foráneos.
Para finalizar habló de la actitud de los Tribunales Arbitrales respecto a la forma en la que los testigos van a participar en la audiencia. Existe la posibilidad de que, teniendo que dirigirse a una cámara, en un idioma que puede no ser su lengua materna y con poca documentación que lo apoye ante la dificultad de acceder a ella, el testigo se ponga nervioso y no responda adecuadamente a las preguntas. Ante esto, propone que los Tribunales Arbitrales tomen una actitud activa y en cierto modo preventiva. Acciones como el coordinar llamadas de preparación para generar comodidad respecto a este medio en un escenario de menos formalidad pueden ser beneficiosas para el futuro intercambio y pueden ayudar al Tribunal a obtener respuestas más completas para resolver con más información y consecuentemente de una manera más acertada.
Las audiencias podrán ser virtuales, pero siguen siendo audiencias, Roderick Cordara
El Dr. Roderick Cordara, también miembro del selecto grupo de Consejeros de la Reina y titular de un amplio portafolio de casos arbitrales, centró su intervención en dos principales aspectos, tratando en primer lugar sobre lo que considera la adecuada etiqueta para participar en las audiencias, que, como señala, podrán ser virtuales, pero siguen siendo audiencias. Resumiendo que no se deben perder las formas solo por la posibilidad de hacerlo, señalando que se debe de mantener una vestimenta adecuada de saco, con o sin corbata.
El segundo punto que trató fue respecto a la posibilidad de objeciones e interrupciones que puedan afectar la fluidez de las audiencias asegurando que, contrario a lo que se estimaría, no es trascendente. Cordara estima que la plataforma virtual permite obviar estas interrupciones, pudiendo volver a establecer una conexión en caso de desconexión. En relación con la plataforma usada por CIADI, opciones como alzar la mano o poder enfocarte en la persona que está hablando ayudan mucho a la fluidez de la sesión. Su única crítica fue a la mala manipulación de la plataforma, pues olvidarse de apretar el botón de mute, o apagar la cámara una vez concluida la sesión puede afectar a las partes.
La Dra. Emilie Gonin, abogada francesa especialista en arbitrajes de tratados de inversión, desarrolló la forma en la que se deben de comunicar las partes internamente, tanto entre los diferentes abogados, como con el cliente durante la audiencia.
Gonin, al igual que otros ponentes recomendó el uso de WhatsApp para coordinarse, con especial atención respecto a lo que se envía, y recomendando que exista una persona que actúe como filtro de toda la información que se espera transmitir, únicamente mandando lo que se considere esencial para no saturar la línea de comunicación directa. Efectuó algunas recomendaciones sobre la manera en la que se deben de estructurar los argumentos en audiencias en las que puede fallar la conexión a internet en cualquier momento, causando pérdida del hilo y fuerza argumentativa. Para evitarlo, recomienda que se numeren los argumentos, especificando en que número de argumento se está al desenvolverse en la audiencia, para retomar desde donde se paró en caso de que ocurra una desconexión.
Para Gonin es recomendable limitar la comunicación no verbal, por ser muy difícil de transmitir en una audiencia virtual al no visualizar completamente a la persona. Esto se debe ver acompañado con el uso de un idioma básico, y una comunicación con palabras más simples para facilitar el entendimiento tanto a las partes como a los árbitros en caso de que se interrumpa el video in promptu.
El Dr. John Jay Range, abogado americano con amplia experiencia en numerosos arbitrajes internacionales y en mercados emergentes como el latinoamericano y el africano, habló de su propia experiencia detallando cómo había tenido que enfrentarse a una audiencia con personas en siete zonas horarias distintas a lo largo de tres días. De lo que concluyó la importancia que tiene encontrarse familiarizado con la tecnología, pues una parte o testigo que no conozca el funcionamiento correcto de la plataforma podría sufrir una inmensa ansiedad que afecte seriamente a su desempeño en la audiencia.
Lo virtual, a largo plazo más rentable
Señaló que los nuevos usos tecnológicos presentan una inversión considerable, la de diversos abogados capacitados en la plataforma y la compra de múltiples equipos que faciliten su desenvolvimiento en la audiencia, pero que a pesar de ello, a largo plazo será más rentable que incurrir en todos los gastos de viajes a otro país para una audiencia.
Range habló sobre los posibles problemas de la fase interrogativa a los testigos, enfrentando dos principales:
- que no se cuente con el documento necesario y
- que no se encuentre el documento necesario.
Frente a esto propone que las partes se limiten a usar únicamente los documentos que sean de la mayor importancia, en su caso se había limitado a usar cinco documentos para el atestiguamiento del testigo experto y doce para el testigo de hecho.
Para concluir con su intervención, se refirió a la forma en la que se deben de presentar los testimonios de los testigos, asegurando que es realmente beneficioso que puedan hacerlo desde su hogar, en un ambiente cómodo y familiar y disminuyendo un posible nerviosismo por estar en un lugar desconocido.
Breve reflexión final
Es realmente notable cómo el CIADI se ha adaptado a las nuevas circunstancias de la vida de hoy. La existencia de problemas menores es algo inevitable pero que con el tiempo se irá afinando hasta llegar a un producto semejante a lo logrado en una audiencia presencial.
Tenemos presentes las desventajas que surgen al tener que usar estos mecanismos virtuales, pero debemos enfocarnos en lo positivo y esforzarnos en reforzarlo, además de trabajar para intentar eliminar lo negativo y perfeccionar esta mezcla entre el arte de la audiencia y la ciencia de la tecnología que evita que nos encontremos en desamparo en esta época de pandemia.
*Estudiante de séptimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Practicante en Miranda & Amado Abogados. Miembro del Circulo de Estudios de Arbitraje de la Universidad de Lima. aecoyar@gmail.com
