Agilidad, credibilidad y el proyecto de ley de arbitraje en Colombia (2)

Vale explorar de qué manera el proyecto de ley que modifica la Ley 1563 contribuiría a llenar vacíos o suprimir formalidades que generan dilaciones innecesarias, que le han restado al arbitraje la agilidad y credibilidad que muchos practicantes esperan del mecanismo.

La columna anterior tuvo como objetivo desarrollar cuatro aspectos claves que trae el proyecto de ley que modifica la Ley 1563 de 2012,  actualmente en lista para segundo debate en plenaria del Senado. En esa columna el análisis se concentró en:

(i) la designación de árbitros,

(ii) la disponibilidad del árbitro para llevar el proceso,

(iii) la instalación del tribunal y,

(iv) la integración del tribunal.

Esta columna busca desarrollar los cuatro factores restantes alrededor del arbitraje doméstico: medidas cautelares, suspensión del proceso, honorarios y reforma de la demanda.

Quinto factor. Medidas cautelares

La Ley 1563 de 2012 no consagra expresamente la facultad que tienen los árbitros de adoptar medidas cautelares desde la audiencia de instalación del tribunal hasta la primera audiencia de trámite, que es el momento en el cual se define la competencia del tribunal. Lo que existe es una facultad general que no toma en cuenta la etapa del procedimiento arbitral, ello sugiere que hay una facultad implícita para decretar las medidas desde la instalación del tribunal. Antes de continuar, es oportuno indicar las etapas del procedimiento arbitral:

(i) la presentación de la solicitud de arbitraje o demanda,

(ii) la designación de árbitros,

(iii) la audiencia de instalación del tribunal,

(iv) la audiencia de conciliación,

(v) la primera audiencia de trámite,

(vi) pruebas,

(vii) alegatos,

(viii) laudo,

(ix) adición, aclaración o corrección del laudo.

Ante la ausencia de una facultad que distinga las atribuciones del árbitro de acuerdo a las etapas del procedimiento, algunos consideran que no están facultados por ley para decretar medidas cautelares hasta tanto no se lleve a cabo la primera audiencia de trámite y el tribunal defina lo de su competencia. La ley tampoco se refiere a la posibilidad de adoptar medidas cautelares entre el momento en que se presenta la solicitud de arbitraje y se instala el tribunal, con lo cual se pone en tela de juicio la efectividad del arbitraje con respecto a la protección del derecho objeto del litigio, a fin de garantizar el cumplimiento de un laudo.

El proyecto de ley incluye la facultad que tienen los centros de arbitraje de crear la figura del árbitro de emergencia en los reglamentos de arbitraje, con la atribución de decretar medidas cautelares hasta la instalación de proceso, que en todo caso no aplica en los procesos en que sea parte una entidad pública. Esas medidas adoptadas por ese árbitro podrán ser modificadas o revocadas una vez se instale el tribunal. Lo señalado tiene al menos dos connotaciones:

1. El proyecto de ley no modificó la redacción original de la provisión. No obstante, cuando se lee en armonía con los parágrafos adicionados sobre el árbitro de emegencia, se infiere que la ley no pone en duda la facultad que tiene el tribunal de adoptar medidas cautelares desde su instalación. Esa lectura pondría fin a las suspicacias y prevenciones de algunos árbitros, quienes esperan hasta la audiencia de trámite, para definir si hay o no competencia y pronunciarse sobre medidas cautelares.
2. El proyecto excluye el rol de un árbitro de emergencia cuando una entidad pública sea parte del proceso. En su lugar, delega en el juez administrativo la posibilidad de decretar una medida cautelar. ¿Cuál es el sustento de esa distinción? ¿Es acaso por razón de la naturaleza pública de una de las partes que los intereses en juego no podrían ser ponderados por un árbitro de emergencia, lo que hace necesario ir a un juez administrativo?, ¿simplemente es por el hecho de que el tribunal no está oficialmente instalado y por ende el árbitro de emergencia no podría fungir como el juez designado por las partes para el caso concreto? Al margen de lo que implica profundizar en esas preguntas, el proyecto en línea con lo dispuesto por el legislador mantiene la distinción entre un sujeto de naturaleza pública y privada, con lo cual trata de proteger y garantizar la defensa de los intereses públicos.

Finalmente, cuando el centro de arbitraje no consagre la figura del árbitro de emergencia, la parte interesada deberá acudir al juez civil o administrativo según sea el caso. En últimas, cuando existe una entidad pública de por medio, es preciso acudir al juez administrativo así exista la figura del árbitro de emergencia. Ese tipo de distinciones entre sujetos públicos y privados ha planteado cuestionamientos en relación con la igualdad de las partes en un procedimiento arbitral. De hecho, cuando hay una entidad pública la ley dispone la vinculación del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado bajo la lógica de proteger los intereses públicos.

Sexto factor. Suspensión del proceso

Uno de los lunares del arbitraje es la demora a la que se ven sujetos algunos procesos arbitrales. La Ley 1563 regla que a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el tribunal cuenta con seis meses para proferir el laudo, a menos que las partes hayan acordado otra cosa, periodo que puede ser prorrogado sin que exceda ese término. Sumado a lo anterior, la ley estima que el proceso puede ser suspendido a solicitud de ambas partes o por otro tipo de circunstancias, indicando que la suspensión no podrá exceder de 120 días.

Pese a esos términos, la fase previa a la instalación del tribunal y la que existe una vez se instala y se lleva a cabo la primera audiencia de trámite puede ser extensa. Ello puede ser propiciado por la dificultad de coordinar las agendas de los árbitros a efectos de su instalación, así como al tiempo que pueden consumir, incluidas las suspensiones, la fase de admisión, inadmisión, demanda de reconvención, reforma a la demanda, etc.

El Gobierno nacional en su iniciativa propuso que la suspensión del proceso desde la terminación de la primera audiencia de trámite no podrá exceder de 120 días hábiles. No obstante, a partir del texto para segundo debate en plenaria del Senado, se incluye una etapa adicional cuya suspensión no puede exceder el mismo periodo. Esa etapa adicional debe ser contada desde la fecha que se convoque a la audiencia de instalación del tribunal y hasta la celebración de la primera audiencia de trámite. A renglón seguido, la disposición indica que cualquier acuerdo en contrario, esto es, que exceda esos 120 días no surtira efecto alguno, caso en el cual los árbitros dispondrán la continuación del trámite.

En últimas, es preciso tener en cuenta que la Ley 1563 prevé una suspensión del proceso que no puede exceder de 120 días. Por su parte, el proyecto de ley  plantea dos etapas, cuyas suspensiones no pueden exceder de 120 días hábiles cada una, sin que sean acumulativas:

1. Desde la fecha que se convoque a la audiencia de instalación del tribunal y hasta la celebración de la primera audiencia de trámite (en esa fase se lleva a cabo la audiencia de conciliación, que se puede suspender por solicitud de ambas partes. El término de su suspensión debe contarse teniendo en consideración los 120 días que aplican para todo esa fase).
2. Desde la terminación de la primera audiencia de trámite.

La pregunta es si la supensión del proceso hasta por 240 días hábiles es la solución que el trámite arbitral necesita en cuanto a la agilidad y eficacia que se espera de un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Séptimo factor. Honorarios

Otro de los aspectos que merecen atención en el proyecto de ley es la fijación de honorarios desde que se admite la demanda. Actualmente, los honorarios se fijan en la audiencia de conciliación. Lo que quiere decir que hay un vacío en la etapa de admisión e inadmisión de la demanda, reforma de la demanda, demanda de reconvención y reforma a esta última. Luego, si hay conciliación o si las partes no pagan los honorarios, los árbitros no reciben nada a cambio por los servicios prestados.

Por otro lado, hay algunos que hacen uso del mecanismo de arbitraje, pero no están necesariamente dispuestos a sufragar los gastos del proceso arbitral, lo hacen más por cumplir con el pacto arbitral. Ante esa situación, el proyecto de ley regla que el tribunal fijará los honorarios con la admisión de la demanda. En ese sentido, el 25% de los honorarios deberán ser consignados dentro de los 10 días siguientes a la admisión de la demanda. Si no se cubren en ese lapso, los efectos del pacto arbitral se extinguen para el caso concreto y las partes quedan en la libertad de acudir ante la jurisdicción ordinaria. En otras palabras, ya no habría que esperar a que se surta el plazo para sufragar los honorarios después que se celebra la audiencia de conciliación con miras a determinar si continua o no el proceso arbitral.

Octavo factor. Reforma de la demanda

La Ley 1563 establece que la reforma a la demanda se podrá hacer por una vez antes de la audiencia de conciliación. En la práctica, la reforma a la demanda es presentada en último momento. Lo cual implica su traslado, con la consecuente demanda de reconvención o a la reforma de dicha demanda.

El proyecto de ley establece que la reforma a la demanda se podra hacer dentro de los 10 días siguientes al vencimiento de traslado de la demanda inicial. Ello supone un verdadero impulso a fin de conseguir la agilidad del procedimiento arbitral, en tanto la reforma se surtiría en un momento inmediatamente posterior a la instalación del tribunal.

Conclusión 

El proyecto de ley tiene aspectos por resaltar y otros por revisar.

En la primera columna se planteó con respecto a la designación de árbitros que actuamente el rol de los abogados es limitado, pues ello depende de si las partes coinciden o no en avanzar en la designación de los árbitros. La modificación apunta a brindarle más facultades a los abogados, siempre que así lo soliciten las partes, con el fin de que ellos intervengan de forma directa en ese proceso de designación. Esa facultad tiene sentido si corresponde a las partes la selección de los árbitros.

Con respecto a la disponibilidad del árbitro, el proyecto de ley dispone una manifestación expresa por su parte, con la consecuente facultad que tienen las partes de expresar dudas justificadas pese a la aseveración de su disponibilidad. Esa posibilidad puede ser un exceso que deberá ser revisado en los debates que restan. Debería bastar con la afirmación del árbitro. En punto a la instalación del tribunal, la Ley 1563 de 2012 no consagra los términos con los que cuenta el centro para instalar el tribunal. De esa manera manera, el proyecto fija tiempos para proceder a su instalación una vez se resuelvan las solicitudes de relevo, recusación y reemplazo. De la misma manera, que pone límites a la inasistencia del árbitro a la audiencia de instalación.

En lo que tiene que ver con la integración del tribunal, las modificaciones que a la fecha ha sufrido el texto en el Senado se orientan a ampliar las facultades del centro de arbitraje en asuntos puntuales. En ese sentido, la idea es que ante la ausencia de un acuerdo entre las partes para designar los árbitros o de otras instancias para ese fin (cláusulas escalonadas), en lugar de acudir a un juez civil se acuda a un centro de arbitraje; esa solución más que descongestionar los despachos judiciales, exime al juez de obligaciones frente a las cuales no necesariamente es cercano, con lo cual puede enfocarse en otras tareas que son parte de su día a día.

Ahora bien, incluir la figura del árbitro de emergencia para pronunciarse sobre medidas cautelares muestra un interés por continuar con el proceso de modernización del arbitraje, tomando como referente experiencias en el arbitraje internacional que han sido exitosas.

No obstante, resulta oportuno preguntarse hasta qué punto la distinción entre sujetos de carácter público y privado afecta a la igualdad entre las partes en un procedimiento arbitral doméstico, o si por el contrario tal distinción se justifica en la necesidad de reforzar la protección de intereses públicos en juego.

Igualmente, poner un plazo para la reforma a la demanda y para sufragar los honorarios es un mensaje que sugiere que el arbitraje no debe ser usado por unos pocos para desnaturalizar su esencia. Ya veremos hasta dónde llega el interés y consenso político para conducir al proyecto a un buen puerto.