Yadira Castillo Meneses, miembro del grupo de controversias inversionista-Estado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Colombia, analiza el Proyecto de Ley que modifica la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), desde el aporte que hace a la agilidad en los procedimientos de arbitraje, teniendo en cuenta que el objetivo de la iniciativa consiste en convertir las carencias de la actual legislación en oportunidades para fortalecer el arbitraje nacional e internacional, como mecanismo alternativo de solución de conflictos.
El proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, mejor conocida como el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se encuentra a espera de un segundo debate en la Plenaria del Senado. La propuesta presentada por el Gobierno nacional es el resultado de un trabajo mancomunado entre 36 expertos en arbitraje nacional e internacional y el Ministerio de Justicia y del Derecho. Entre abril y julio de 2019 unieron esfuerzos alrededor de unas falencias identificadas a partir de unos diagnósticos elaborados por la Cámara de Comercio de Bogota y Cali.
- ¿Qué trae la iniciativa?
- ¿Realmente apunta a resolver excesos de formalismos y vacíos que afectan la agilidad de un trámite arbitral?
- ¿Qué ha pasado en el Congreso a la fecha con el proyecto de ley? ¿Cómo va la discusión?
El objetivo de la iniciativa consiste en convertir las falencias en oportunidades para fortalecer el arbitraje, como un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Pese al número considerable de centros de arbitraje y conciliación en el país, la demanda se sigue concentrando en algunas ciudades, quedando relegadas las zonas más alejadas del país. En efecto, los estudios en cita revelan que para el periodo 2013-2016 se registraron 128 centros de arbitraje en Colombia, ubicados en 49 municipios, y tres son las ciudades con mayor número de centros: Bogotá, registra 28; Cali, 16 y Medellín, 9. Asimismo, esas ciudades registran el 78% del total nacional de casos. Sin embargo, la demanda es baja, por cuanto el promedio anual de casos es de 491¹.
para el periodo 2013-2016 se registraron 128 centros de arbitraje en Colombia, ubicados en 49 municipios
Para cambiar esa tendencia hay que apelar por lo menos a dos soluciones:
- La primera, debe considerar una fuerte estrategia pedagógica del arbitraje, con énfasis en el arbitraje social. Alrededor del arbitraje se ha creado un imaginario colectivo que promueve la idea de que, ese mecanismo está al acance de unos cuantos, debido a sus costos. En ese sentido, el arbitraje social lo que busca es que aquellas cuantías con topes hasta cuarente salarios mínimos legales mensuales vigentes (40smlv) no impliquen para las partes sufragar honorarios del tribunal.
- La segunda, consiste en resolver los vacíos y exceso de formalidades que la Ley 1563 contiene, con el fin de inyectarle agilidad al mecanismo. ¿Agilidad por qué o para qué? Una respuesta obvia apuntaría a la naturaleza del arbitraje. Como es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, las partes esperan una solución pronta a sus diferencias, cosa que no necesariamente podría ser esperada en los recintos públicos que administran justicia. De hecho, según la Contraloría General de la República, para 2019 el índice de congestión efectivo de la rama judicial alcanzó el 50.75%². Sin embargo, al lado de esa explicación hay que valorar la relación costos-tiempo de un arbitraje.
Con ocasión del pacto arbitral las partes por mutuo acuerdo deciden renunciar a la jurisdicción ordinaria para que un tercero imparcial (árbitro) resuelva la diferencia de forma definitiva, mediante un laudo arbitral. Esa renuncia tiene en su base la confianza de las partes en las bondades del mecanismo, que está ligada a sufragar los honorarios del tribunal sumado a los honorarios de los abogados. Cuando las diferencias no se resuelven en un tiempo prudencial la confianza en el mecanismo se fractura.
Precisamente, el proyecto de ley apunta a resolver las lagunas o vacíos de la Ley 1563, que han conllevado a dilaciones injustificadas y a prácticas no del todo loables o constructivas. El informe de ponencia del proyecto de ley para segundo debate en Plenaria del Senado señala que la mayor parte del proyecto fue aprobada³. No obstante, se registran algunas modificaciones que vale la pena mirarlas en contexto. Así, hay 8 aspectos que persiguen un mecanismo expedito:
i. poder de abogados para designar árbitros,
ii. disponibilidad del árbitro para llevar el proceso,
iii.- términos para instalar el tribunal,
iv.- integración del tribunal,
v.- medidas cautelares,
vi.- límites para la suspensión del proceso,
vii.- honorarios,
viii.- reforma de la demanda.
En esta columna voy a referirme a los cuatro primeros aspectos.
i.-Designación de árbitros. En el arbitraje nacional a diferencia del internacional las partes deben ponerse de acuerdo para designar los árbitros. Ese acuerdo puede ocurrir de diferentes maneras. Es posible que en el mismo pacto arbitral las partes designen a los árbitros o que establezcan que al momento en que surga la diferencia buscarán llegar a un acuerdo para ese fin. También es posible que deleguen esa tarea al centro de arbitraje o a un tercero. En el mejor de los escenarios las partes acuerdan intentar llegar a un acuerdo y en su defecto acudir a un centro de arbitraje o a un tercero. En ese proceso los abogados no participan de forma directa, es una tarea que avanza de acuerdo al interés de las partes, lo cual puede tomar tiempo.
El proyecto de ley establece que el poder para un proceso arbitral incluye, además de las facultades previstas en el artículo 77 del Código General del Proceso y demás diposiciones de ley, la facultad de designación de árbitros cuando corresponda a las partes hacerlo, salvo que esas facultades estén expresamente prohibidas. Siguiendo la exposición de motivos, esas atribuciones tienen sustento en el hecho que son los abogados los que realmente conocen quiénes pueden ser las personas adecuadas para fungir como árbitros. La confección de la modificación permite concluir que se trata de una facultad implícita, esto es, si en el poder no se dice lo contrario, los abogados de parte tendran esa facultad de designación.
Caso contrario ocurre con la posibilidad que incluye el proyecto, según la cual las partes “podrán” otorgar poder especial a sus apoderados judiciales para modificar el pacto arbitral o para prorrogar el término de duración del proceso. Es decir, las anteriores facultades no se pueden inferir a partir del silencio de quien confiere el poder, el abogado solo las podrá ejercer si ellas están expresamente consagradas.
Antes de continuar, vale indicar que el pacto arbitral puede consistir en una cláusula compromisoria o en un compromiso:
- La primera se celebra con anterioridad al surgimiento de la controversia.
- El segundo ocurre cuando la diferencia ya nació.
En virtud de esa distinción, para muchos esa modificación ya supone un compromiso, en vista que la controversia ya surgió y ya se está en el tramite arbitral. Con todo, la posibilidad de modificar el pacto puede ser importante cuando es necesario revisar el alcance de las competencias del tribunal. Por ejemplo, puede suceder que el tribunal solo sea competente para pronunciarse sobre la interpretación del contrato, dejando por fuera aspectos relacionados con la celebración, ejecución o liquidación del mismo. Ante ese tipo de limitaciones, modificar el pacto puede evitar una anulación en el evento que el tribunal por la naturaleza de los hechos, debe pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en el pacto arbitral.
Aquí, es importante distinguir que, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1563, los apoderados tienen la facultad para solicitar la suspensión del proceso, más no para prorrogar el término del trámite o para modificar el pacto arbitral.
Tanto la posibilidad para designar árbitros como la de modificar el pacto o prorrogar el término por parte de los abogados parten no solo de una relación basada en la confianza entre poderdante y apoderado, sino en el hecho de que los abogados suelen tener manejo de aspectos inherentes al funcionamiento del proceso, frente a los cuales necesitan libertad para actuar, sin que el ejercicio de esas facultades o atribuciones pueda ser catalogado como constitutivo de una indebida integración del tribunal, creando una causal de nulidad.
ii.– Disponibilidad del árbitro para llevar el proceso. Una de las dificultades que enfrenta un trámite arbitral es la agenda de los árbitros. Muchos de ellos son abogados litigantes, reconocidos en el medio por su formación y experticia, sumado a su multiplicidad de compromisos. En algunos casos esos compromisos alternos retrasan el proceso de instalación del tribunal o el trámite de otras audiencias. El proyecto de ley propone que el árbitro al momento de aceptar su designación manifieste de forma expresa su disponibilidad para atender el caso de forma eficiente. De hecho, a partir de la información suministrada por él en la comunicación de aceptación de su desginación, alguna de las partes puede manifestar “dudas justificadas” sobre la disponibilidad del árbitro y expresar su deseo de relevarlo.
Sin embargo, puede ser un exceso que las partes puedan expresar su deseo de relevar el arbitro único, algún árbitro o a todos por “dudas justificadas” en relación con su disponibilidad, lo cual deberá ser hecho dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de aceptación del árbitro.
Aún más, el proyecto no dice qué debe entenderse por una duda justificada. Si bien las inconformidades de las partes deben basarse en ese tipo de dudas, seguramente sustentadas en evidencia, debería ser suficiente que el árbitro manifieste esa disponibilidad tan pronto acepta la designación. En últimas, ¿quién más que él para manifestar si tiene o no tiempo suficiente? Ser árbitro es un privilegio y a su vez una gran responsabilidad que se asume con las partes y con la Administración de Justicia, pues ese particular de manera transitoria estará investido de facultades jurisdiccionales. ¿Cómo no honrar esa designación?, ¿por qué dudar de quien ha dicho que sí cuenta con el tiempo para ello?
iii. Instalación del tribunal. El texto actual de la Ley 1563 de 2012 no prevé los términos que tiene el centro de arbitraje para proceder a fijar la fecha y hora de la audiencia de instalación del tribunal. Eso significa que un tribunal puede tardar un tiempo considerable en ser instalado, a menos que las agendas de los árbitros coincidan en un tiempo breve.
Ante ese vacío, el proyecto de ley indica que en aquellas situaciones en las que se haya resuelto lo relacionado con las solicitudes de relevo, recusación y reemplazo, el tribunal deberá instalarse dentro de los 15 días hábiles siguientes. Situación similar ocurre cuando alguno de los árbitros presenta excusa justificada por su inasistencia a la audiencia de instalación, caso en el cual el centro debe citar a nueva audiencia dentro de los 10 días hábiles siguientes. Si el árbitro que presentó excusa justificada no asiste, será relevado de su designación y se procederá a su reemplazo.
Estos términos dispuestos para el centro con miras a instalar el tribunal guardan estrecha relación con la disponibilidad del árbitro previamente manifestada. Así, se espera que su manifestación expresa de disponibilidad sea una garantía para un trámite mucho más expedito.
iv. Integración del tribunal. Como fue explicado en el apartado sobre la designación de los árbitros, la regla general sobre tal designación consiste en que las partes lo hagan por común acuerdo. Sin embargo, como no siempre hay consenso, lo deseable es que en el pacto arbitral incluyan una designación de los árbitros de forma supletiva. De esa forma, se asegura que si no hay acuerdo para ese fin, entonces el centro de arbitraje o un tercero hará la designación. Cuando las partes no llegan a un acuerdo y el pacto arbitral no dice nada sobre una integración supletiva, es preciso acudir a un juez civil del circuito para que haga la designación de principales y suplentes, lo cual puede ser demorado, pues no hay un término que pueda ser exigido en relación con el juez.
Frente al particular, un valor agregado de los ajustes que a la fecha el Senado ha introducido al proyecto de ley presentado por el Gobierno nacional, tiene que ver con la autoridad a cargo de designar los árbitros en situaciones muy puntuales. De acuerdo con el proyecto, en una situación como la descrita, el centro de arbitraje a solicitud de cualquiera de las partes podrá designar principales y suplentes. Esa modificación sin duda alguna contribuye con la agilidad del trámite y la supresión de formalidades que son engorrosas y no tienen unas bases sólidas frente a la arquitectura de un proceso arbitral. Los jueces civiles viven congestionados, deben resolver acciones de tutela, muchos de ellos no son muy cercanos a un proceso arbitral y no deben sujetarse a un término para proceder con la designación, es decir, designar árbitros no es necesariamente una prioridad en su día a día.
Hasta lo aquí explicado, una modificación de la Ley 1563 que no conduzca a su agilidad, sería un saludo a la bandera que dejaría sin resolver aspectos cruciales que minan la confianza de aquellos que desearían que el arbitraje responda a la esencia de un mecanismo alternativo de solución de conflictos.
En efecto, las partes de común acuerdo acuden al arbitraje para resolver una diferencia en un tiempo mucho menor de lo que tardaría en la justicia ordinaria. Es ese uno de los presupuestos que motiva a las partes para renunciar a la administración pública de justicia y sufragar los gastos de un tribunal. De la misma manera, un proyecto de modificación que no llegue a buen puerto dejaría en entredicho el esfuerzo mancomunado de los 36 expertos en arbitraje comercial e internacional comercial y el Ministerio de Justicia y del Derecho.
Una segunda contribución abordará los cuatro aspectos ya enunciados que pueden conducir a la agilidad del trámite arbitral: v.- medidas cautelares, vi.- límites para la suspensión del proceso, vii.- honorarios y, viii.- reforma de la demanda.
¹ Gaceta del Congreso, año XXVIII No. 682, agosto 2, 2019. Proyecto de ley No. 06 de 2019, “mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.”, Exposición de Motivos, pág. 19-20.
² El Nuevo Siglo. Congestion judicial en Colombia es del 50% según la Contraloría: https://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/07-2020-congestion-judicial-en-colombia-es-del-50-segun-la-contraloria, julio 25, 2020.
³ Gaceta del Congreso, año XXIX No. 564, julio 28, 2020. Informe de Ponencia para Segundo debate del Proyecto de ley No. 06 de 2019, “mediante el cual se modifica la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.”
