En un laudo reciente, un tribunal de arbitraje dirimió la controversia entre la contratista Acciona Agua SAU, Sucursal Colombia, y la contratante Empresas Municipales de Cali EICE (Emcali), relacionada con el contrato de obra para la construcción y/o adecuación de la infraestructura de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo (PTAR-C). El Tribunal por unanimidad ordenó a Emcali reconocer a Acciona cerca de 30.000 millones de pesos. Tres son los lunares que engloban los errores fatales en los que incurrió la EICE: la indebida planeación del contrato en su integridad, la negligencia en su ejecución, y la estrategia de defensa. Por Yadira Castillo Meneses, doctora en Derecho y experta en arbitraje de inversiones.
Más allá de la condena, que no es para nada despreciable, el laudo abre un inmenso interrogante con relación a la eficiencia y capacidad de innovación tecnológica de una empresa que por excelencia es técnica, ya que su énfasis está en la prestación de servicios públicos. Resulta todo un dislate que una empresa industrial y comercial del Estado sea condenada por errores en los estudios, diseños e ingeniería básica entregada en la fase precontractual de un contrato de naturaleza eminentemente técnico. Paso a explicar por qué el laudo resulta sorprendente y no puede pasar inadvertido.
- Sin rumbo fijo: un contrato sin objeto
No es discutible que el contrato nació con graves problemas de planeación, todos atribuibles a Emcali, pues era la responsable de esa tarea. En este caso, esos problemas no se minimizan alegando la configuración de circunstancias imprevistas. Resulta insólito que el objeto del contrato, que es transversal al mismo, haya tenido que ser reformulado porque las especificaciones técnicas establecidas por Emcali diferían de las necesidades reales de la PTAR-C. Precisamente, eso ocurrió, entre otras cosas, porque Emcali hizo uso de los resultados de una consultoría antigua como referencia técnica para diseñar los términos y condiciones del contrato de la PTAR-C.
2. La accidentada e inconclusa ejecución de un contrato
Emcali no solo se equivocó en la identificación del objeto contractual, sino también en la diligencia que debía mostrar en la planificación y ejecución del contrato, aspecto este último que solo llegó a un 60%. Aunque el Tribunal declaró una concurrencia de culpas en una proporción 70 (Emcali), 30 (Acciona), con respecto a los retrasos del contrato, lo cierto es que la negligencia de Emcali quedó más que documentada.
A lo largo de la defensa, Emcali alegó sendos incumplimientos de la contratista. No obstante, no existe una sola prueba que evidencie la imposición efectiva de alguna sanción de las previstas en el contrato. Asimismo, Emcali no suscribió el otrosí 2, el cual era crucial para prorrogar el plazo de ejecución del contrato e incluir ítems contractuales que ya habían sido ejecutados por Acciona y que eran necesarios para solucionar los incumplimientos de Emcali.
Resulta más preocupante que, sin explicación técnica, Emcali no haya recibido los equipos suministrados por Acciona como parte del contrato. Emcali entonces tuvo que pagar los equipos ($20.536.374.849), más los costos de guarda y custodia en los que incurrió Acciona ($2.262.756.841,24). Alguien podría argumentar que no existe un posible detrimento, ya que al final los equipos entran al patrimonio de Emcali después de su pago. Si eso es así, ¿por qué Emcali no los recibió y por qué Acciona tuvo que asumir obligaciones que no le competían para subsanar el desdén de Emcali? Los contratos son ley para partes y de su cumplimiento se deriva, o no, indemnizaciones que deben ser cubiertas por la parte infractora.
3. Los enigmas de una cuestionable estrategia de defensa
La estrategia de defensa de Emcali resulta bastante objetable y no hay explicaciones de la entidad para ello. En general, las entidades públicas tienden a agotar la mayor parte de herramientas procesales que el ordenamiento concede para defender sus intereses de la entidad. No obstante, otra es la historia en el arbitraje entre Acciona y Emcali. La contratante no aportó dictamen técnico de contradicción, con el fin de controvertir las afirmaciones del perito de Acciona, al mismo tiempo desistió de la oportunidad procesal para interrogar al perito técnico de la contraparte.
En principio, Emcali no puede escudarse en la firma interventora para justificar los resultados. Como en toda interventoría, la contratante tenía una obligación de vigilancia sobre el interventor y el Tribunal no desconoció la diligencia de este último. Incluso, el contrato tuvo periodos sin interventoría por causas de exclusivo resorte de Emcali.
Ante ese oscuro escenario, ¿cuál es el camino a seguir para atacar el laudo? La posibilidad de apelar no es viable. La posibilidad de anular el laudo arbitral por errores in procedendo ya murió, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1563 de 2012. El camino que queda es una acción de tutela, cuya viabilidad no es tan obvia. Su procedencia es dudosa en cuanto no se agotó el recurso de anulación. En lo que tiene que ver con las causales para interponerla, de entrada, no se vislumbra una violación a un derecho fundamental.
El laudo lo que sí deja claro es que la nueva administración de Emcali enfrenta un reto de magnitudes inigualables. Emcali necesita reinventarse desde sus bases para responder a las necesidades apremiantes del sector. Una condena como la de Acciona no se puede permitir en una entidad de naturaleza técnica. Así como tampoco es aceptable que la estrategia de defensa judicial de una entidad tan importante para el suroccidente del país adolezca de tantas debilidades a la vez.
Emcali está llamada, más que nunca. a recuperar su liderazgo regional. Mientras que ello ocurre, las explicaciones importan. Necesitamos saber cuáles son las investigaciones disciplinarias y fiscales que se emprendieron como consecuencia del laudo y sus resultados. ¿Habrá acción de repetición de por medio?
