Laura Zinnerman (Dechamps International Law) resume en el siguiente texto las intervenciones en el evento sobre desafíos que enfrenta el arbitraje en relación con el actual desarrollo del sector energético “ITA-IEL-ICC Joint Conference on International Energy Arbitration“, celebrado durante la tercera semana de febrero.
Los días 20, 21 y 22 de enero de 2021 se llevó a cabo en formato virtual la 9° Conferencia Conjunta ITA-IEL-ICC sobre Arbitraje Internacional y Energía, cuyos co-chairs fueron Andrew M. Behrman (Baker Botts), Marcela Berdion-Straub (Total American Services) y Maria Chedid (Arnold & Porter).
La conferencia se centró en los desafíos afrontados por el arbitraje en el sector de energía como consecuencia de los eventos ocurridos recientemente en el mundo, incluyendo no solamente la pandemia de COVID-19, sino también los movimientos en favor de la diversidad, el creciente compromiso con las energías limpias y el cambio de administración en EE.UU., entre otros.
Las palabras inaugurales del evento estuvieron a cargo de Alexis Mourre (Presidente de la ICC), Laura M. Robertson (chair del Consejo Consultivo de IEL) y Tom Sikora (senior vice chair del Consejo Consultivo de ITA), en representación de las tres instituciones organizadoras. Kenneth B. Medlock III (Rice University) presentó el discurso de apertura “How a Biden Administration will impact the Energy Markets“.
Haciéndose eco de los principales temas abordados luego durante la conferencia, Andrew M. Behrman dio la bienvenida a los asistentes destacando que el actual contexto global ha alterado las modalidades de trabajo y de comunicación en el arbitraje, posiblemente de forma permanente. Ello ha obligado a los distintos actores a salir de su zona de confort y a ajustar sus premisas de trabajo para subsistir.
En lo sucesivo, diversos paneles compuestos por profesionales en arbitraje internacional y energía analizaron si el mercado ha logrado adaptarse con éxito a la “nueva normalidad” –y en qué medida–. Para ello, los expositores discutieron en base a algunos ejes principales:
(i) Nuevas modalidades en el arbitraje. Tras un año en el que las audiencias se celebraron casi exclusivamente en formato virtual, hubo consenso entre los panelistas respecto a la eficiencia que ello representó en términos de tiempos y costos. Tanto abogados como árbitros destacaron que diversas de las preocupaciones surgidas en una primera etapa (incluyendo garantizar el debido proceso y resguardar la confidencialidad de las actuaciones) fueron saneadas en la práctica, ya sea mediante reformas introducidas en los reglamentos institucionales o a través de medidas adoptadas por los árbitros, abogados y partes. Pese a ello, se insistió en que los medios virtuales no han logrado suplir ciertos beneficios ofrecidos por la presencialidad, especialmente en lo atinente a los vínculos e impresiones generados entre las distintas partes intervinientes. En virtud de ello, los panelistas no descartaron la implementación de un procedimiento híbrido en el futuro.
(ii) Importancia de repensar los contratos. Gran parte del trabajo de los abogados durante el último año involucró la revisión e interpretación de cláusulas contractuales en el marco de la negociación de nuevos contratos, así como en la resolución de disputas surgidas de contratos existentes. Los abogados in-house explicaron que, en el ámbito de energía, muchos de los contratos vigentes datan de la década de 1990, de manera que sus disposiciones no contemplan situaciones de actualidad. Por su parte, los árbitros coincidieron en señalar que la mayoría de las disputas examinadas recientemente giraron en torno a las causales de fuerza mayor, y que su resolución se redujo a interpretar las cláusulas relevantes a la luz de su redacción. Ello obliga a introducir nuevas consideraciones en la negociación e interpretación contractual, máxime considerando la vigencia de circunstancias como las acontecidas recientemente y la posibilidad de que surjan otros escenarios similares a mediano plazo.
(iii) Promoción de la diversidad. Aunque la incorporación de criterios en las listas de árbitros ha representado un importante avance, sobre todo desde una perspectiva de género, aún queda trabajo por hacer en materia de diversidad. Sin embargo, debido al contexto y al nuevo entorno virtual, este tema ha quedado –al menos parcialmente– relegado en las agendas de las empresas y firmas de abogados. Los panelistas celebraron recientes iniciativas como el ERA Pledge, a la vez que manifestaron su inquietud por la escasez de propuestas semejantes para promover la inclusión racial, de jóvenes y LGTBI en el arbitraje. Tras subrayar que la diversidad aporta valor y perspectiva, concluyeron que la falta de diversidad es uno de los mayores retos que enfrentan el arbitraje y el mercado en general.
Desde la perspectiva de los clientes, el panel compuesto por los abogados in-house Chris Bellotti (Halliburton), James Cowan (Shell Oil Company) y Maxime Rabilloud (Total SE) y moderado por Marcela Berdion-Straub brindó su opinión sobre las nuevas necesidades que el contexto ha generado en las empresas de energía. Los expositores coincidieron en destacar ciertas cualidades que esperan encontrar en sus abogados externos para la resolución de disputas en la era de la virtualidad:
(i) Flexibilidad: contar con un plan de trabajo claro y adecuadamente desarrollado, pero flexible a la vez, tanto en lo formal como en lo sustantivo.
(ii) Capacidad de adaptación: preparación para enfrentar situaciones adversas, como la repentina transformación de las audiencias al formato virtual y la necesidad de adecuar el procedimiento, los interrogatorios y las presentaciones en cuestión de días.
(iii) Interdisciplinariedad: proveer un asesoramiento integral que abarque distintas ramas del derecho y que permita abordar nuevas dificultades en forma rápida y eficaz, tal como sucedió con los estándares de privacidad y protección de datos en el entorno virtual.
Los desafíos surgidos en el último año han dejado una serie de lecciones aprendidas que no pueden ser ignoradas. No obstante, el interrogante de cuáles de estos efectos tendrán un impacto duradero en el arbitraje internacional en temas de energía y en las relaciones entre los distintos actores relevantes aún está por resolverse.
