El 30 de agosto de 2022, la Corte Suprema de Justicia de Colombia rechazó la solicitud de reconocimiento de laudo internacional presentada por Swiss Renewable Power Partners S.A.R.L., por considerar que carece de jurisdicción para procurar la comparecencia del Reino de España al trámite de reconocimiento como parte convocada. Como antecedente, en dicho laudo arbitral, emitido el 28 de febrero de 2020 dentro del caso CPA No. 2012-14, el tribunal arbitral declaró responsable al Reino de España por incumplir el artículo 10(1) de la Carta de Energía¹ (“ECT” por sus siglas en Inglés). Por Daniela Velásquez (Gómez-Pinzón).
La decisión de la Corte Suprema de Colombia resulta, prima facie, acorde con el principio general del derecho internacional «par in parem non habet imperium» (los iguales no tienen autoridad entre sí), el cual ha sido recogido también por las Altas Cortes de Colombia cuando ha debido abordar asuntos relacionados a las inmunidades de jurisdicción y ejecución en cabeza de los Estados.
En efecto, la jurisprudencia colombiana ha reconocido que -por regla general- los jueces locales carecen de jurisdicción para juzgar los actos desplegados por otras naciones o sus diplomáticos (inmunidad de jurisdicción), así como para ejecutar medidas coercitivas en su contra (inmunidad de ejecución)². No obstante, dichas inmunidades no configuran reglas absolutas, toda vez que los Estados cuentan con la libertad de renunciar a las mismas de forma expresa o tácita, siempre que la renuncia recaiga sobre actos «iure gestionis», es decir, cuando el Estado actúa y se “comporta” como particular, y no «iure imperii»³.
Estos principios, además, están acorde con la «Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes», aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 30 de noviembre de 2004; y aunque, a la fecha, dicha convención no ha entrado en vigor, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han reconocido su vinculatoriedad en virtud del artículo 38(1)(b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por considerar que sus disposiciones recogen la costumbre internacional sobre la materia.
De forma particular, sobre la inmunidad de ejecución, que es en últimas la que guarda relación con la reciente decisión de la Corte Suprema, la Convención dispone en su artículo 19 que sólo podrán adoptarse medidas coercitivas contra un Estado cuando:
i) haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas (acuerdo internacional, acuerdo de arbitraje, contrato escrito, declaración ante un tribunal, comunicación escrita después de haber surgido una controversia);
ii) el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto del proceso; o,
iii) los bienes objeto del proceso se destinan para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y se encuentran en el territorio del Estado del foro.
Amparada en tales criterios, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana consideró que sólo podrá adelantar causas en las cuales sean vinculados estados o agentes diplomáticos cuando:
i) exista una renuncia expresa a su inmunidad, bien sea a través de instrumentos internacionales, contratos o manifestaciones de voluntad realizadas en los respectivos procesos;
ii) el proceso sea promovido por un estado en calidad de demandante o interviniente (renuncia tácita a su inmunidad); o,
iii) la controversia esté vinculada a derechos reales, aspectos sucesorales o controversias en desarrollo de actividades comerciales o profesionales.
Con todo, si bien el auto del 30 de agosto de 2022 se encuentra acorde con la regla general que propende por la inmunidad de ejecución de los estados, no existe en dicha sucinta providencia un análisis de fondo sobre las circunstancias que rodearon la controversia. Particularmente, se echa de menos el análisis sobre si el artículo 26 del ECT, relativo a la solución de controversias entre un inversor y una parte contratante, constituye o no una renuncia expresa a la inmunidad de ejecución, más si se considera que la misma requiere de un consentimiento independiente de aquel relacionado con la inmunidad de jurisdicción. Tampoco fue objeto de estudio si dentro del trámite arbitral el Reino de España manifestó su voluntad sobre la posibilidad de ejecutársele el laudo arbitral definitivo (inmunidad de ejecución).
se echa de menos el análisis sobre si el artículo 26 del ECT, relativo a la solución de controversias entre un inversor y una parte contratante, constituye o no una renuncia expresa a la inmunidad de ejecución, más si se considera que la misma requiere de un consentimiento independiente de aquel relacionado con la inmunidad de jurisdicción
Un análisis en tal sentido, posiblemente necesario para ilustrar, hubiese sido beneficioso para precisar el alcance de las cláusulas de solución de controversias que, en similar redacción, han sido incluidas en otros acuerdos internacionales de inversión. Sin embargo, en la decisión comentada, la Corte Suprema de Justicia limitó su análisis a afirmar que el asunto planteado no se encuentra exceptuado del principio de inmunidad de jurisdicción, sin ofrecer mayor detalle en cuanto a las consideraciones que le permitieron llegar a esta conclusión.
Aun cuando la decisión fue impugnada por la parte solicitante del reconocimiento del laudo, en otras oportunidades la Corporación ha decidido rechazar por improcedentes dichos recursos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 del Código General del Proceso, aduciendo que las decisiones donde se declara la falta de jurisdicción y competencia no admiten recurso alguno4.
1 The PV Investors v. Spain, PCA Case No. 2012-14. Laudo final del 28 de febrero de 2020.
2 Ver: Corte Constitucional, Sentencia SU443 de 2016; Corte Suprema de Justicia, auto del 23 de septiembre de 2002, rad. 2002-00175-01; auto del 26 de octubre de 2009, rad. 2009-01781-00; auto del 12 de enero de 2012, rad. 2011-02466-00; auto del 8 de marzo de 2013, rad. 2013-00256-00.
3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de enero de 2016, rad. 201-02659; auto del 7 de diciembre de 2020, rad. 2020-02594-00.
4 Corte Suprema de Justicia, auto del 1 de febrero d 2021, rad. 2020-02594-00.
La falta de motivación pueda ser razón suficiente para afectar el debido proceso y que prospere una tutela contra la decisión de la CSJ, hay algunos apartados de la T.C.E. que son útiles sobre las renuncias de jurisdicción y ejecución:
Renuncia a la inmunidad de jurisdicción:
26 (3) (a) Subject only to subparagraphs (b) and (c), each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with the provisions of this Article. (…)
No es necesario renunciar a la inmunidad de ejecución:
26 (5) (b) Any arbitration under this Article shall at the request of any party to the dispute be held in a state that is a party to the New York Convention. Claims submitted to arbitration hereunder shall be considered to arise out of a commercial relationship or transaction for the purposes of article I of that Convention.
En todo caso si fuera necesario renunciar a la inmunidad de ejecución, existe una obligación de pagar el laudo:
26 (7) The awards of arbitration, which may include an award of interest, shall be final and binding upon the parties to the dispute. An award of arbitration concerning a measure of a sub-national government or authority of the disputing Contracting Party shall provide that the Contracting Party may pay monetary damages in lieu of any other remedy granted. Each Contracting Party shall carry out without delay any such award and shall make provision for the effective enforcement in its Area of such awards.
Los jueces de Colombia deben ejecutar los laudos con arreglo al artículo III, IV y V de la Convención de Nueva York.
Artículo III: Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes.
Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.
Artículo IV:
1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá
presentar, junto con la demanda:
a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;
b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento
y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.
Los jueces de Colombia están facultados para no reconocer y ejecutar el laudo sólo en los casos del artículo V:
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.