Fernando Gragera (Director Litigation and Contingent Risks, AON) analiza para CIAR Global una herramienta novedosa en el mercado asegurador que aporta, al ecosistema del arbitraje internacional, soluciones que permiten asegurar a las partes vencedoras de un arbitraje el riesgo derivado de que el laudo sea anulado o de que los pagos obligados de la parte vencida sean impagados.
En el ámbito del arbitraje (sobre todo del arbitraje internacional) nos encontramos a menudo con una triste realidad: la obtención de un laudo arbitral favorable a los intereses de la parte demandante no siempre es el final del camino.
Lamentablemente, es cada vez más frecuente que las partes vencidas traten de evitar a toda costa el pago de las cantidades reconocidas por el tribunal arbitral. Para lograrlo, recurren habitualmente a dos líneas de actuación:
(i) la interposición de acciones de anulación del laudo, y/o
(ii) la oposición a la ejecución del laudo y el intento de dificultar el embargo de sus bienes.
El resultado: demandantes que se ven forzados a continuar litigando durante años y a asumir elevados costes adicionales para tratar de localizar activos embargables en distintos países, para poder así incrementar sus opciones de materializar el cobro de las cantidades adeudadas.
las alternativas pasaban por aceptar acuerdos transaccionales con la parte vencida en términos poco satisfactorios o por recurrir a la ayuda de un fondo de litigios
Hasta ahora, las alternativas con las que contaba la parte vencedora para solventar esta problemática eran muy limitadas y no necesariamente aplicables a todos los casos. Fundamentalmente, pasaban por aceptar acuerdos transaccionales con la parte vencida en términos poco satisfactorios, o por recurrir a la ayuda de un fondo de litigios que financiase el coste de la ejecución forzosa o adquiriese el interés económico del laudo a cambio de un precio descontado.
Sin embargo, la evolución del mercado asegurador ha traído consigo un soplo de aire fresco con la llegada de productos como los “seguros de anulación de laudos” y los “seguros de impago de laudos”. Estas soluciones permiten, en determinadas circunstancias, asegurar a las partes vencedoras de un arbitraje el riesgo derivado de que el laudo obtenido sea anulado o, incluso, de que las cantidades a cuyo pago viene obligada la parte vencida sean impagadas dentro de un plazo de tiempo determinado.
La principal bondad de estos seguros es obvia: el riesgo de la disputa se transfiere al mercado asegurador, lo que permite al demandante asegurado obtener certeza y seguridad inmediata sobre el resultado de aquélla, garantizándose el éxito en el procedimiento de anulación y/o en el cobro del laudo. Y ello, a su vez, genera otros beneficios como la mejora de la posición del asegurado en eventuales negociaciones de acuerdos transaccionales, o los impactos positivos y eficiencias que pueden lograrse desde las perspectivas contable y financiera.
Los seguros de anulación y de impago de laudos. Nociones básicas
Los seguros de anulación y de impago de laudos arbitrales se enmarcan en los denominados “seguros de litigios”, una nueva modalidad de seguros que tienen como objetivo proteger al asegurado contra el riesgo de pérdidas o costes derivados de litigios o arbitrajes.
Los seguros de litigios en general, y los seguros de anulación y de impago de laudos en particular, tienen una serie de características muy específicas que los diferencian de otros tipos de seguros más tradicionales:
- Cualquier riesgo relacionado con un arbitraje que pueda ser evaluado por las aseguradoras y en el que se tenga una posición jurídica sólida puede, en principio, ser objeto de este seguro.
- El proceso de suscripción se centra, sobre todo, en el análisis de la viabilidad del caso y/o la probabilidad de éxito del arbitraje concreto. Se trata de un análisis que se realiza caso por caso.
- Son seguros personalizados y confeccionados a medida en función de las necesidades específicas de cada cliente y las características del procedimiento en cuestión.
- El proceso de suscripción se caracteriza por tener una gran flexibilidad. Casi todo se puede negociar.
Aunque como decimos se trata de seguros personalizados y a medida, se describen a continuación las características comunes de estos tipos de seguros.
El seguro de anulación de laudos
Objeto y cobertura
El seguro de anulación de laudos protege al demandante contra el riesgo de que un laudo favorable sea posteriormente anulado. Si ello sucediera, la aseguradora indemnizaría al asegurado con el importe de la condena obtenida en el laudo, siempre sujeto al límite de responsabilidad contratado en la póliza. A su vez, en caso de siniestro, la aseguradora tendrá derecho a subrogarse en la posición jurídica del asegurado/demandante, pudiendo ejercitar los derechos que en su caso procedan.
Es importante resaltar que el control del arbitraje lo retiene siempre el asegurado junto con su equipo legal. La aseguradora adopta un rol pasivo, debiendo ser informada del desarrollo del proceso, pero sin capacidad de imponer las actuaciones a seguir.
Límites de cobertura
Otro elemento importante del seguro es la cuantificación del límite de responsabilidad asumido por la aseguradora, que habitualmente se corresponde con un porcentaje del importe de la condena económica a favor de la parte vencedora. Las aseguradoras son reacias a cubrir la totalidad del importe de la condena, siendo muy frecuente que exijan al demandante/asegurado que asuma una parte del riesgo (“retención”) para que exista alineamiento de intereses entre aseguradora y asegurado. Esta “retención” se fija caso por caso, atendiendo a las particularidades del caso en cuestión, si bien suele situarse entre el 5 % y el 20 % del importe de la condena.
Sin perjuicio de lo anterior, y como muestra de la flexibilidad que tienen este producto en cuanto a su estructuración, las aseguradoras admiten formulas en las que se comparte el riesgo entre aseguradora y asegurado de manera más amplia (ej., 50 % / 50 %). Esto no solo incrementa el confort de la aseguradora en el riesgo, sino que tambien contribuye a abaratar el coste del seguro al reducir el límite de responsabilidad contratado.
Actualmente, el mercado asegurador tiene capacidad para absorber riesgos iguales o superiores a 100M de euros por laudo. Los límites superiores a 50M de euros suelen requerir la involucración de más de una aseguradora en el riesgo.
Principales beneficios
i) Permite al demandante obtener certeza y seguridad inmediata cuando, de otro modo, la decisión sobre la anulación del laudo podría ser desfavorable y/o tardar años en emitirse.
ii) Evita la necesidad de tener que alcanzar acuerdos transaccionales en términos poco satisfactorios o, al menos, mejora sustancialmente la posición del demandante en la negociación.
iii) En ciertos supuestos, puede permitir a las empresas reconocerse un ingreso en sus cuentas anuales.
iv) Facilita la obtención de financiación, aumentando tanto el número como la tipología de financiadores dispuestos a otorgarla, incluyendo la posibilidad de obtener financiación de inversores alternativos cuyo único recurso sería el cobro futuro derivado del laudo (ya sea del demandado si se ejecuta el laudo, o de la aseguradora si el laudo es anulado).
Due diligence
El proceso de suscripción se centra, sobre todo, en el análisis de la viabilidad o probabilidad de éxito de la acción de anulación planteada. Se trata, pues, de un análisis técnico-jurídico que se realiza caso por caso.
Este proceso comienza con la preparación de una solicitud de términos indicativos a las aseguradoras en base a un paquete preliminar de documentación. Si tras la recepción de términos indicativos el asegurado quisiera seguir adelante, se seleccionaría a una aseguradora que comenzaría a trabajar en exclusividad. El proceso entraría en una segunda fase en la que esta aseguradora realizaría una “due diligence” exhaustiva del procedimiento judicial o arbitral, encargando una opinión legal a un despacho externo independiente.
Primas
Las primas dependen del análisis de la probabilidad de éxito y del resultado de la “due diligence”, por lo que se determinan de manera concreta en cada supuesto.
Otro aspecto relevante en la cuantificación de la prima es el tipo de arbitraje (comercial o de inversión), así como el tribunal competente para decidir sobre la solicitud de anulación.
A diferencia de los seguros tradicionales, en el seguro de anulación de laudos se paga una prima fija única en el momento de la contratación de la póliza, sin que haya que hacer sucesivos desembolsos adicionales en el futuro para mantener su vigencia. Con respecto a este punto, la póliza permanece en vigor hasta que la controversia sobre la anulación del laudo se resuelva de forma definitiva y firme, por lo que no requiere renovaciones.
El seguro de impago de laudos
Objeto y cobertura
El seguro de impago o ejecución de laudos protege al demandante frente al riesgo de que un estado soberano o una entidad estatal no haga el efectivo el pago de la condena derivada de un laudo arbitral dictado a favor de aquél.
Lo más común es que estas pólizas se contraten una vez obtenido un laudo favorable -e idealmente, con anterioridad a haber intentado ejecutarlo de manera no satisfactoria-, aunque también pueden contratarse con anterioridad, en cuyo caso las primas suelen ser bastante más reducidas.
si el asegurado no consigue cobrar el importe del laudo dentro de un periodo de tiempo, la aseguradora le indemnizaría con la suma asegurada y se subrogaría en la posición jurídica del asegurado
La cobertura de este tipo de seguros funciona de la siguiente forma: si, una vez contratado el seguro, el asegurado no consigue cobrar el importe del laudo dentro de un periodo de tiempo – que generalmente, se fija en 5 años desde – la aseguradora le indemnizaría con la suma asegurada y, automáticamente, se subrogaría en la posición jurídica del asegurado, continuando con la ejecución frente el estado soberano o la entidad estatal.
Es importante matizar que, hasta el momento en el que tiene lugar el eventual siniestro (y, consecuentemente, el pago por parte de la aseguradora y la subrogación en su posición jurídica), el control del arbitraje lo retendría el asegurado junto con su equipo legal, si bien la aseguradora tendría derecho a participar en el caso. No obstante, tras el pago y subrogación por parte de la aseguradora, ésta pasaría a tomar el control de la estrategia en el proceso y de las decisiones de ejecución, asumiendo también los costes que ello generase.
A fecha de hoy, el apetito de las aseguradoras por este riesgo se focaliza en arbitrajes frente a Estados (o entidades estatales) signatarios del Convenio del CIADI o de la Convención de Nueva York. Excepcionalmente, las aseguradoras pueden estar dispuestas a explorar la cobertura de casos puntuales contra compañías cotizadas con respecto a las que no exista riesgo de insolvencia.
Principales beneficios
i) Permite al demandante garantizarse que cobrará el importe reconocido a su favor en un laudo favorable.
ii) Evita la necesidad de tener que alcanzar acuerdos transaccionales en términos poco satisfactorios.
iii) Puede utilizarse como garantía o colateral para facilitar la obtención de financiación de entidades financieras o inversores alternativos, o mejorar los términos de la misma.
iv) En ciertos supuestos, puede permitir a las empresas reconocerse un ingreso en sus cuentas anuales.
Límites de cobertura
Al igual que en el seguro de anulación de laudos, el límite de cobertura es normalmente el importe de la condena económica a favor de la parte vencedora, minorada por una retención asumida por el asegurado. Dicha retención se fija caso por caso para garantizar el alineamiento de intereses entre ambas partes, de forma que el asegurado siga teniendo incentivo para lograr el cobro del laudo lo antes posible y sin necesidad de activar la cobertura de la póliza.
Del mismo modo, en este producto también se puede optar por estructuras que realicen un reparto del riesgo entre aseguradora y asegurado, optando por límites de responsabilidad menores que den cobertura únicamente a una parte del importe de la condena contenida en el laudo.
Due diligence
Dado que aquí el riesgo asegurado es el de impago, el proceso de suscripción no se centra tanto en la probabilidad de éxito del arbitraje sino en la viabilidad de que se consigan cobrar las cantidades reclamadas y reconocidas en el laudo.
Entre otros factores, las aseguradoras analizarán el perfil y la reputación de las partes, la probabilidad de acuerdo transaccional, el riesgo de crédito del país (o entidad soberana) demandado, el riesgo político, el histórico de acuerdos transaccionales y de pagos voluntarios del país demandado, y las estrategias de ejecución y de localización de activos, entre otros aspectos.
Primas
Las primas fluctúan considerablemente en función de los factores antes apuntados, así como del estado del proceso arbitral en el momento en el que se contrata el seguro (antes o después de que se haya dictado el laudo). Como comentábamos anteriormente, la regla general es que cuanto antes de contrate la póliza, más competitiva será la prima.
Para que resulte más atractivo para el asegurado y adecuarlas a sus necesidades, las primas de estos seguros se pueden estructurar y pagar en un único pago o por fases, lo que evita la necesidad de desembolsar el importe total de la prima en el momento de la contratación del seguro.
