Leonor Díaz-Córdova, James Manning y Josh Cameron (FTI Consulting) analizan si la anunciada salida del Reino Unido del Tratado de la Carta de la Energía (TCE) indica un replanteamiento fundamental de su política de inversión.
El Reino Unido es signatario de más de 90 acuerdos de inversión, que crean una red global de protección para los inversores en el extranjero y en la que se confía para garantizar un trato justo y proteger el capital. Un análisis reciente publicado por el Departamento de Negocios y Comercio del Reino Unido (Department of Business and Trade) sugiere incluso que estos acuerdos promueven la inversión, aumentando la inversión extranjera directa en el exterior en un 14,4% de promedio. A pesar de ello, el Gobierno británico acaba de anunciar su salida del TCE después de 30 años como signatario.
A diferencia de las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o los acuerdos de libre comercio (TLC), que se centran principalmente en liberalizar el comercio de bienes y servicios, los tratados bilaterales de inversión (TBI) y los capítulos de inversión de los TLC buscan promover la inversión.
Lo hacen proporcionando un conjunto de garantías legales del gobierno de una parte a los inversores de la otra, ejecutadas a través de un mecanismo de solución de controversias entre inversores y estados (ISDS, por sus siglas en inglés) que otorga a los inversores extranjeros el derecho de demandar al estado anfitrión si se incumplen sus obligaciones. Estos suelen incluir:
- Garantías de que las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que los competidores locales.
- Protección contra el embargo ilegal de bienes.
- El compromiso de otorgar un trato justo.
- Prohibición de exigir incentivos o condiciones para la inversión.
Puede afirmarse que los TBI promueven la inversión al crear seguridad jurídica. Un análisis publicado a principios de este año por el Departamento de Negocios y Comercio británico concluyó que los TBI contribuyen a un aumento del 14% de media en la inversión en el exterior.
El Reino Unido es parte en más de 90 acuerdos de inversión y se sabe que los inversores los han invocado para presentar 104 casos contra otros estados. Hasta su retirada del TCE, nunca antes ha puesto fin a su membresía en un acuerdo multilateral o un tratado de inversión.
Hasta su retirada del TCE, nunca antes ha puesto fin a su membresía en un acuerdo multilateral o un tratado de inversión.
La presencia del ISDS da verdadera fuerza a los acuerdos de inversión, ya que las empresas perjudicadas no tienen que depender de su gobierno local para buscar una compensación, que a menudo asciende a decenas de millones o miles de millones de libras. Según la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en ingles), al 31 de diciembre de 2023, se habían iniciado al menos 1.303 arbitrajes ISDS contra países por presuntas violaciones de las normas de inversión. Solo en 2023 se iniciaron 35 nuevos casos ISDS, lo que demuestra la continua voluntad de los inversores de utilizarlos para hacer valer sus derechos.
Sin embargo, el sistema ISDS es singularmente controvertido. Los críticos argumentan, entre otras consideraciones, que:
(i) otorga compensaciones excesivas a las empresas reclamantes, a expensas de los estados demandados,
(ii) carece de transparencia en los procedimientos y
(iii) crea derechos de los que disfrutan exclusivamente los ciudadanos extranjeros.
La inclusión del ISDS planteó desafíos para la negociación del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés) y fue un factor importante en el colapso de las conversaciones sobre un tratado de libre comercio entre la UE y los Estados Unidos.
Son varios los países que han abandonado el sistema ISDS en respuesta a la presión de grupos de interés. Bajo su gobierno anterior, Nueva Zelanda se negó a negociar mecanismos ISDS en nuevos TLC. Sudáfrica y la India, entre otros, han tratado de rescindir sus TBI. La UE ahora se niega a suscribir el modelo tradicional de ISDS y, en cambio, presiona por la creación de un tribunal global permanente de inversiones.
El pasado 22 de febrero, el Reino Unido anunció su retirada del TCE, un tratado multilateral para inversiones en el sector energético. Es la primera vez que el Reino Unido abandona un tratado de inversión, lo que resultará en una pérdida de protección para nuevas inversiones en el sector energético a partir del próximo año.
En los últimos años, España se ha enfrentado a más de 50 demandas en virtud del TCE en respuesta a cambios en los incentivos para los inversores en su sector de energías renovables. Ha perdido aproximadamente la mitad de estos casos y debe a los inversores miles de millones de euros en concepto de indemnizaciones.
La respuesta de España a esto fue liderar un esfuerzo dentro de la UE para sacar a otros estados miembros de la UE del TCE. Nueve países se han sumado a España al anunciar que abandonan el acuerdo, entre ellos Francia, Alemania y los Países Bajos.
Esto ha puesto en peligro el futuro de este tratado de décadas de antigüedad y, a pesar de desempeñar un papel destacado en la tan necesaria modernización del acuerdo, el Reino Unido ahora también se retira.
Uno de los argumentos para esta retirada es que el TCE es contrario a los objetivos climáticos del Reino Unido
Uno de los argumentos para esta retirada es que el TCE es contrario a los objetivos climáticos del Reino Unido. El ex ministro de Energía y presidente de Net Zero Review del Reino Unido, Chris Skidmore, escribió un artículo en el Financial Times en marzo de 2023 (“Britain must leave the Energy Charter Treaty“) pidiendo que el país abandonara un tratado “no apto para los desafíos del siglo XXI” y añadió: “Está aumentando el coste de la transición energética, al tiempo que la ralentiza”.
Cabe rebatir este argumento con el apunte de que si bien los tribunales que han interpretado el TCE han concedido sumas sustanciales a los principales productores de petróleo y gas, también lo han hecho los inversores en generación de energía renovable, los mismos inversores que presentaron con éxito los casos contra el gobierno español. Además de cambiar la opinión política europea en contra del tratado, hasta ahora ninguno ha recibido ninguna compensación.
La retirada del Reino Unido del TCE significa que los inversores en energías renovables saldrán perdiendo junto con los productores de petróleo y gas. En medio de una carrera global para atraer y promover energías limpias, estos inversionistas se enfrentan a riesgos específicos, incluyendo regulaciones que emergen y cambian rápidamente, e incentivos fluidos ofrecidos por los gobiernos, como generosos regímenes de subsidios o exenciones fiscales.
Por lo tanto, estos inversores nacionales o extranjeros perderán una capa adicional de protección legal como resultado de la retirada del Reino Unido.
el ISDS no se ha incluido en ninguno de los TLC bilaterales del Reino Unido posteriores al Brexit
Podría decirse que el Reino Unido tiene un gran interés en apoyar el ISDS. Los inversores del Reino Unido han comenzado, como ya hemos dicho anteriormente, al menos 104 casos contra otros estados, mientras que el Gobierno nunca se ha enfrentado a un caso que haya llegado a arbitraje. Sin embargo, a pesar de este sólido historial, el ISDS no se ha incluido en ninguno de los TLC bilaterales del Reino Unido posteriores al Brexit.
Esta omisión puede ser una indicación de que el Reino Unido no cree que su sólido historial de evitar laudos en su contra bajo el ISDS continúe en un entorno regulatorio que cambia más rápidamente, e incluso potencialmente donde las preocupaciones de seguridad nacional están impulsando una mayor intervención gubernamental en las inversiones del sector privado.
El año pasado, el Reino Unido fue notificado de un nuevo reclamo de tratado de inversión en virtud del TBI con China por parte de Huawei, entendido como respuesta a que el Gobierno prohibiera a la corporación entrar en su sector de las telecomunicaciones por motivos de seguridad nacional.
Si bien es imposible decir cómo se desarrollará el caso, los estados –incluso los grandes exportadores de capital– pueden perder el apoyo a los tratados de inversión, y particularmente al ISDS, cuando son los receptores de las reclamaciones.
A pesar de los desafíos recientes, está claro que el Reino Unido y sus inversores, históricamente, han sido beneficiarios del régimen de tratados de inversión. La evidencia sugiere que su régimen de tratados ha impulsado la inversión en el exterior, y casos anteriores muestran que la presencia del ISDS ha permitido a los inversores del Reino Unido hacer valer sus derechos y, en algunos casos, obtener una compensación.
Con el apoyo de la opinión pública a la salida del Reino Unido del TCE existe el riesgo de que la presión y el punto de mira se trasladen a los más de 90 acuerdos de inversión vigentes. En medio de estos vientos en contra, quienes dependen de o apoyan la protección de las inversiones extranjeras ya no podrán dar por sentado el apoyo del Reino Unido al régimen de tratados de inversión.
