El árbitro argentino José Martínez de Hoz, nombrado por Red Eagle, acompañó al laudo emitido a favor de Colombia en el arbitraje por la delineación de los límites del Páramo Santurbán, una “Opinión Disidente” en la que plantea su discrepancia en relación con las conclusiones del tribunal sobre Responsabilidad y que el Tratado invocado no exime a Colombia de la obligación de indemnizar a Red Eagle. Mientras que el francés Philippe Sands incluyó una aclaración en relación con su desacuerdo en las costas que debía asumir Colombia.
El tribunal del arbitraje de inversiones de la canadiense Red Eagle Exploration Limited contra Colombia desestimó las reclamaciones de la minera que demandaba alrededor de 130 millones de US$ tras la delineación, en 2014, de nuevos límites dirigidos a la protección ambiental de un humedal en el Páramo Santurbán donde se prohibe la extracción.
El tribunal, formado en el seno del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), ha estado presidido por el español Andrés Rigo Sureda, nombrado por acuerdo de las partes. El tribunal desestimó las objeciones a su jurisdicción presentadas por Colombia y rechazó, por mayoría de Andrés Rigo y Philippe Sands, todas las reclamaciones de Red Eagle.
El laudo emitido muestra la división del tribunal en relación con las expectativas del inversor. La decisión sobre costas, Colombia debe pagar la mitad de los costos del arbitraje, algo más de 461.000 USD, tampoco obtuvo el acuerdo de todo el tribunal. Se aprobó por la mayoría constituida por Andrés Rigo y Martínez de Hoz.
Philippe Sands explica en la “Declaración” que acompaña al laudo que habría adoptado un enfoque diferente en cuanto a la decisión sobre los costos.
Incertidumbre para Red Eagle
Martínez de Hoz, en la “Opinión Disidente” hace hincapié en la incertidumbre para Red Eagle de la viabilidad del proyecto [párrafo 114]: “La incertidumbre asociada al hecho de que la viabilidad de los proyectos de exploración, tales como las actividades de la Demándate, sea confirmada en una etapa de presentación-viabilidad o de viabilidad posterior, y que sea difícil determinar su valor, no significa que estos proyectos no tengan valor alguno. Estas y las demás incertidumbre identificadas por la Demandada, tal como aquellas relacionadas con la viabilidad de la minería a cielo abierto en el contexto de los páramos y su impacto en el volumen de los recursos mineros recuperables, en particular, los Recursos Indicados, y el riesgo del trámite de obtención de una licencia ambiental del Proyecto, generan un impacto en el valor del proyecto de Red Eagle y en la indemnización que correspondería pagar a la Demandante por haber sido privada de la pérdida de oportunidad referida.”
El Artículo 805 del Tratado de Libre Comercio
Red Eagle defendió que de acuerdo al Artículo 805 del Tratado: Colombia tiene la obligación de otorgar a la Demandante y a sus inversiones un trato acorde con el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo [párrafo 179 del Laudo].
La violación por parte de Colombia del Artículo 805 del Tratado, en opinión de Martínez de Hoz [párrafo 141]: “se deriva de una serie de acciones y omisiones descritas en esta Opinión, incluido el hecho de no haber realizado la delimitación del Páramo Santurbán de una manera precisa y definitiva, que consideradas en su conjunto, exceden la cuestión relativa al incumplimiento de una declaración específica, y constituyen, en cambio un comportamiento de injusticia notoria y arbitrariedad manifiesta que se encuentra por debajo de los estándares internacionales aplicables.”
Para el árbitro argentino: [párrafo 150] “[…] el derecho internacional prevé situaciones en las que la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud no exime de la obligación de indemnizar.” Por lo que sigue [párrafo 152]: “Por ende, en mi opinión, el Artículo 2201(3) del Tratado no exime a Colombia de la obligación de indemnizar a Red Eagle por los daños causados por la violación del Artículo 805 de dicho acuerdo.”
