Ventajas de la CISG en Arbitrajes que Involucran Países No Signatarios de la Convención. Precedente: empresa latinoamericana gana arbitraje invocando la CISG, instrumento que cobra relevancia para reclamaciones vinculadas al COVID-19 (fuerza mayor y onerosidad). Por Gilberto A. Guerrero-Rocca* (WDA Legal, LLP).
En Marzo 2020, un tribunal arbitral internacional con sede en Copenhague regido por el Reglamento del Instituto Danés de Arbitraje emitió un laudo en favor de una demandante latinoamericana (el ‘comprador’) contra un gigante europeo (el ‘vendedor’), con relación a una disputa comercial originada a partir de una compraventa internacional de maquinaria industrial.
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (mejor conocida por su siglas en inglés, CISG)
El laudo arbitral resulta de interés porque, entre varios puntos controvertidos de derecho, resolvió que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (mejor conocida por su siglas en inglés, CISG) también es aplicable para resolver disputas que involucren partes contratantes que provengan de un país que no sea signatario1 o contratante de ese importante instrumento internacional.
La aplicación material de la CISG resultó fundamental en la resolución de la disputa, dado que el tribunal arbitral al momento de estimar la demanda acordó un mecanismo o solución (remedies) allí establecido. La Convención, a diferencia de la legislación local, establece un catálogo más amplio de soluciones o vías legales de entidad contractual -en situaciones de incumplimiento- que están mejor ajustados a las transacciones en el marco del comercio internacional.
El laudo arbitral bajo análisis acordó la compensación de los compradores ordenando el reembolso del precio y el pago de intereses2 de conformidad con lo previsto en el artículo 84(1) de la CISG. El tribunal arbitral determinó que la Convención era la ley aplicable porque las partes habían estipulado en el contrato la sumisión a la legislación local de un Estado Miembro de la Convención. Así, la decisión arbitral concluyó que la sola sumisión –sin reservas- al ordenamiento jurídico de un país que había incorporado la CISG3, justificaba su aplicación a plenitud, aunque alguna de las partes contratantes provenga de otro país que no lo es.
Vale destacar también que en el procedimiento arbitral bajo comentario, el ‘vendedor’ (demandado) argumentó en su defensa que la CISG no resultaba aplicable por dos razones:
(a) que si se tomaba en cuenta que el país de los ‘compradores’ no es parte signataria de la Convención, resultaba palmario que los demandantes no contemplaron -ni era su intención- someterse a sus disposiciones al momento de suscribir el contrato con los ‘vendedores’ (demandados); y
(b) que no existe fundamento para sostener con certeza que la CISG es o fue seleccionada o incorporada al contrato de compraventa.
De manera contraria, la accionante (‘compradora’) replicó destacando que la demandada (‘vendedora’) estaba constituida y residenciada en un Estado Contratante de la Convención, y que habiéndose pactado su legislación sin reservas, aquella aplicaba en todo aquello que no estuviera previsto por la segunda. Adicionalmente, que debía entenderse que cuando las partes eligen la legislación nacional de un Estado Contratante de la CISG, en ausencia de cualquier otra especificación, declaración o reserva, tal Convención exige aplicación preferente en los procedimientos de arbitraje internacional de conformidad con lo previsto en el Articulo 1(1)(b) de la CISG. En el laudo definitivo, esa fue la posición que finalmente prevaleció, dando la razón a la reclamante.
Opciones para lograr la aplicación de la CISG y los incentivos para solicitarlo
La solución adoptada por el laudo arbitral bajo análisis respondió a un escenario fáctico que se ha vuelto poco frecuente en la actualidad, esto es, que se declare la aplicación de la CISG para un caso donde alguna de las partes contratantes proviene de un país que no es signatario o parte de la aludida Convención, y a partir del exclusivo y único efecto de haberse seleccionado el ordenamiento jurídico de un país que sí lo es. En otras palabras, se trata de un supuesto ‘indirecto’ de aplicación de la CISG como consecuencia de la estipulación contractual –sin reservas- a la legislación de un país signatario de la CISG o como consecuencia de la determinación que de esa misma legislación local hagan las normas de conflicto de derecho internacional privado.
la mera sumisión a la legislación de un país que sea Estado Contratante es suficiente para la aplicación de la CISG
Varios motivos explican esa infrecuente situación en la actualidad:
(i) la CISG ha sido suscrita y ratificada por un gran número de países, con lo cual, su aplicación en arbitrajes internacionales o litigios nacionales –si incluyen contratantes de esos países4– deviene, en principio, indiscutible5;
(ii) actualmente, muchos contratantes (en general) y comerciantes (en particular) están optando por excluir expresamente la aplicación de la CISG, provengan o no de Estados Contratantes de esa Convención (exclusión ‘opt-out’), lo cual es permisible de acuerdo a su Artículo 66, dada la prevalencia de la autonomía de la voluntad de las partes; y
(iii) algunos países miembros de la CISG, con grandes economías y volúmenes de comercio, han declarado7 que no estarán sometidos a esa opción ‘indirecta’ de aplicación de la Convención (EEUU, China, Alemania, Singapur, entre otros)8. Esa opción ‘indirecta’ se encuentra contenida en el Artículo 1(1)(b) de CISG9, por la cual su aplicación material se extiende a situaciones –similares a la del laudo analizado- donde la mera sumisión a la legislación de un país que sea Estado Contratante es suficiente para la aplicación de la CISG, o que similar sumisión a una legislación local (de país signatario de la CISG) resulte de las normas de conflicto de leyes, propias del derecho internacional privado. 10Esa declaración estatal trae entonces consigo un ‘bloqueo’ a la posibilidad de aplicación ‘indirecta’ de la Convención.
En definitiva, la aplicación o no de la CISG a una disputa concreta se desprende de tres escenarios:
(i) la “opción directa” conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, por la incorporación de la Convención al contrato;
(ii) la “opción indirecta” cuando las partes se limitan sólo a seleccionar (sin reservas) la legislación de un país que sí es Estado Contratante de la Convención – como en el laudo bajo análisis- y que además, ese país no ha hecho la declaración de exclusión a esta “opción indirecta,” a que se refiere el Artículo 95 de la CISG (antes aludida). Se llega también a este resultado (“opción indirecta”) a través de las normas de conflicto de derecho internacional privado y, finalmente
(iii) la opción contractual de exclusión expresa (“opt-out”), cuando las partes contratantes prefieren no someterse a las disposiciones de la CISG11, y con ello bloquean su aplicación por cualquiera de las potenciales vías posibles (por la voluntad de los árbitros; la legislación local designada; o en virtud de las normas de conflicto de derecho internacional privado).
A pesar de la aparente popularidad entre comerciantes y empresas de la opción de exclusión expresa (“opt-out”) a la Convención (en países que son parte) en los contratos internacionales; afortunadamente, los resultados de algunas investigaciones académicas arrojan una tendencia mayoritaria en pro de su aplicación por parte de tribunales arbitrales internacionales.12 Esos estudios evidencian también el empleo frecuente de las soluciones o vías legales (remedies) previstos para los incumplimientos, y la adopción de los supuestos de exoneración de responsabilidad contractual, todos contenidos en la CISG.13
Evidentemente, al ser el arbitraje internacional un mecanismo alternativo a la vía judicial, pero de carácter contencioso (adversarial) y de heterocomposición procesal, la aplicación frecuente de la CISG en los laudos arbitrales internacionales no solo obedece a la inclinación de los árbitros, sino también a las peticiones de los litigantes que fundamentan sus pretensiones de compensación (ante incumplimientos), o defensas de exoneración (de responsabilidad), conforme a sus normas.
De hecho, los incentivos para solicitar la aplicación de la CISG en arbitrajes internacionales reposa en su generoso catálogo de soluciones o vías legales (remedies), y supuestos de exoneración de responsabilidad contractual (exemption from liability), considerados más adecuados para resolver disputas comerciales en el ámbito internacional, en comparación con las soluciones que aportan las múltiples, innumerables –y en ocasiones impredecibles- legislaciones locales14, incluso sometidas a variaciones jurisprudenciales nacionales.
Incluso, otro incentivo que ofrecen las disposiciones de la CISG es el éxito que sus redactores han obtenido al generar una percepción global de sana ‘armonización’ entre las soluciones o mecanismos contractuales propios del sistema de derecho civil o continental (de raíz romano-germánica) y las contempladas por el derecho anglosajón o de common-law y, particularmente, al ‘zanjar’ la disparidad que existe respecto al tipo de solución aplicable (i.e. tradicionalmente, la disyuntiva entre ordenar la compensación dineraria de daños vs. la orden de cumplimiento específico).15
En la misma línea, la ventaja que la CISG es percibida como un ‘código de derecho contractual’ (abierto a los contratantes) que contiene reglas que suplen omisiones contractuales frecuentes, y que también ayudan en la interpretación de cláusulas contractuales.16
Sin embargo, debe advertirse (sin desmeritar lo anterior) que algunos autores han hecho la salvedad que la CISG no resuelve ‘todos’ los problemas y que todavía, en algunos casos específicos, la legislación local puede ofrecer un papel relevante, incluso en disputas internacionales. Asimismo, que algunos instrumentos de la nueva lex mercatoria o soft law como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, resultan fundamentales para suplir lagunas de la CISG, o para ofrecer asistencia en su interpretación.17
La CISG en la era del COVID-19
Resulta útil observar la interacción entre la CISG y el arbitraje internacional porque conviven de manera cotidiana a pesar de una aparente asimetría en su popularidad18. Por una parte, se percibe el declive en la adopción contractual de la CISG, y su frecuente exclusión por contratantes de países signatarios; mientras que el arbitraje internacional vive como nunca un proceso de expansión catapultado por su estipulación contractual frecuente. En ese sentido, podríamos decir que el arbitraje internacional ha venido al ‘rescate’ de la Convención, si observamos su aplicación preferente por los paneles arbitrales. 19De hecho, data empírica demuestra una tendencia20 marcada en los tribunales arbitrales por acogerla (como derecho aplicable), y con ello resolver disputas a través de las soluciones, vías legales y exoneraciones de responsabilidad que ella contiene.
Resulta útil observar la interacción entre la CISG y el arbitraje internacional porque conviven de manera cotidiana
Cada vez que ocurren eventos inesperados o excepcionales que impactan el cumplimiento contractual a escala, resulta natural que resurjan discusiones respecto a los principios universales de derecho contractual como pacta sunt servanda y rebus sic stantibus. Clásicamente, la lista de eventos infortunados estaban limitados a desastres naturales (“acts of God”) como los incendios, terremotos, inundaciones, entre otros. No fue hasta el siglo pasado cuando la lista fue engrosada con hechos generados a partir de decisiones u omisiones humanas.
La jurisprudencia y la doctrina21 empezaron a reconocer que otras situaciones -no solo limitadas a desastres naturales- también podían generar que el cumplimiento contractual original se hiciera imposible o excesivamente oneroso. Situaciones como la cancelación en Londres (1902) de la procesión para la coronación del rey Eduardo VII (“las demandas de la coronación”); la dramática inflación (1923) en Alemania; la gran depresión (1929) en EEUU; el cierre del Canal de Suez (1956); la reunificación de Alemania (1990); los ataques terroristas del 9/11 en EEUU y, actualmente la pandemia del COVID-19, ilustran la discusión.
En ausencia de estipulación contractual de cláusulas de ‘fuerza mayor’ (force majeure) y ‘onerosidad excesiva’ (hardship)22,o en caso que la legislación nacional relevante a la disputa no sea eficiente o clara para reconocer esas figuras -incluso la jurisprudencia local que la interpreta-, salta a la vista la utilidad práctica de invocar la aplicación de la CISG23, para aquellas defensas que se opongan en arbitrajes internacionales donde el cumplimiento contractual original se ha vuelto imposible o excesivamente oneroso (rompiendo el equilibrio económico del contrato), a partir de circunstancias o eventos imprevisibles o que están fuera del control de las partes.
Incluso, la CISG cobra relevancia también en aquellas disputas donde las partes sí hayan pactado cláusulas de fuerza mayor (force majeure) y onerosidad excesiva (hardship), por la existencia de diversos precedentes jurisprudenciales y laudos arbitrales24 internacionales dictados a partir de esa Convención, ofreciendo así una invalorable orientación sobre la interpretación y aplicación de aquellas cláusulas.25 En este mismo sentido, vale destacar que afortunadamente los precedentes a partir de laudos arbitrales internacionales se precian de mantener una interpretación y aplicación uniforme de la Convención26, lo que redunda en generar certidumbre y seguridad jurídica.
Sin embargo, es justo advertir que la elaboración de una argumentación de defensa basada exclusivamente en la CISG, para obtener exoneración contractual –invocando fuerza mayor o excesiva onerosidad- en cualquier arbitraje internacional, puede ser riesgoso. De hecho, todavía existe una porción escasa de la doctrina que niega que el Articulo 79 de la Convención abarque supuestos de exoneración de fuerza mayor y onerosidad excesiva. Afortunadamente, la mayoría de autores y laudos arbitrales27 se inclinan por reconocerlas incluidas, pero dejando espacio para la especulación sobre qué supuestos bastan para satisfacer las figuras y cuáles son las soluciones o vías legales (remedies) más apropiados (e.g. adaptación del contrato, obligación de renegociar vs. terminación del contrato y pago de daños).28
Vale destacar, aunque muy brevemente, la diferenciación entre ambos supuestos de exoneración de responsabilidad contractual. Para muchos laudos arbitrales la fuerza mayor se vincula a circunstancias que hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones en la forma y modo originalmente pactado; y que la onerosidad excesiva puede admitir ese cumplimiento pero solo a través de soportar un costo o sacrificio patrimonial de suficiente entidad, generando el quiebre del equilibrio económico del contrato.29
Finalmente, se debe insistir que tanto los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, a pesar de ser soft law, pueden emplearse para llenar lagunas y fungen como fuente supletoria valiosa de interpretación a la CISG.
* Stanford University (Stanford, USA), JSM. Universidad Francisco de Vitoria-ICAM (Madrid, España), Máster en Derecho de los Negocios. Profesor de Arbitraje Internacional, Universidad Católica Andrés Bello (Caracas, Venezuela). Florida International University College of Law, LL.M. Program Director (Miami, Florida). Universidad Católica Andrés Bello (Caracas, Venezuela), Abogado Summa Cum Laude. WDA Legal, Socio, Practica de Arbitraje Internacional.
1 Por ejemplo, países con grandes volúmenes de comercio como el Reino Unido, India, Suráfrica y Nigeria no son Estados Contratantes de la CISG.
2 Sobre la disyuntiva en reconocer intereses simples o compuestos en los arbitrajes internacionales, léase Gotanda, John Y. “Compound Interest in International Disputes.” Law & Pol’y Int’l Bus. 34 (2002): 393.
3 Vid. Laudo dictado en el Arbitraje CCI No. 6653, (1993). El contrato estipulaba la ley francesa. El tribunal arbitral concluyó que el contrato estaba sometido a la CISG, por haberse pactado la sumisión a la ley francesa y Francia había ratificado la Convención previo a la celebración del contrato.
4 Art. 1 CISG: “1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes.” Esta es la situación más frecuente.
5 https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&clang=_en
6 Art. 6 CISG: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.”
7 Wethmar-Lemmer, Marlene. “Applying the CISG via the Rules of Private International Law: Articles 1(1)(b) and 95 of the CISG – Analyzing CISG Advisory Council Opinion 15” De Jure 49.1 (2016): 58-73.
8 Alemania, China, EEUU, Eslovenia, República Checa, San Vicente y las Granadinas, y Singapur.
9 Art. 1 CISG: “1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: (…) b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.”
10 Declaración prevista para los Estados Contratantes en el Artículo 95 de la CISG.
11 Janssen A.U. and Spilker Matthias, “The CISG and International Arbitration” in International Sales Law : A Global Challenge. Cambridge University Press. PP.135-153. 2014.
12 Mistelis, Loukas, “CISG and Arbitration,” en CISG Methodology (ed. A. Janssen and O. Meyer) Munich: Sellier European Law Publishers, 2009), 375-395.
13 Kröll, Stefan, Loukas A. Mistelis, and Pilar Perales Viscasillas, eds. UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG : a commentary (Second edition.), 2018.
14 Vid. Entre otros, Ferrari, Franco en “The Interaction between the United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods and Domestic Remedies” (Rescission for Mistake and Remedies in Tort Law)” The Rabel Journal of Comparative and International Private Law H. 1 (2007): 52-80
15 Díez-Picazo, Luis, et al. “La compraventa internacional de mercaderías.” Comentario de la Convención de Viena” Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi (1998).
16 Janssen A.U. and Spilker Matthias., supra nota 11, p. 142.
17 Ferrari, Franco, supra nota 14. Perales Viscasillas, Pilar “The Role of the UNIDROIT Principles and the PECL in the Interpretation and Gap-Filling of CISG,” en CISG Methodology (ed. A. Janssen and O. Meyer) Munich: Sellier European Law Publishers, 2009), 287-317. Schwenzer, Ingeborg. “Interpretation and Gap-Filling under the CISG” (2014): 109-118. en Schwenzer, I., Atamer, Y. M., & Butler, P. (2014). Current Issues in the CISG and Arbitration. Eleven International Publishing.
18 Janssen A.U and Spilker Matthias., supra note 11.
19 Mistelis, Loukas. supra note 12, y The Institute of International Commercial Law, CISG database.
20 Kroll, Stefan. “Arbitration and the CISG” en Schwenzer, I., Atamer, Y. M., & Butler, P. (2014). Current Issues in the CISG and Arbitration. Eleven International Publishing
21 Fontaine, Marcel “The Evolution of the Rules on Hardship, From the First Study on Hardship Clauses to the Enactment of Specific Rules” en Bortolotti, F. & Dorothy U. eds. Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts. Kluwer Law International BV, 2019.
22 La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ofrece cláusulas modelo de fuerza mayor (2003) y onerosidad excesiva (2003). Un grupo de trabajo está próximo a publicar nuevas versiones.
23 A falta de una cláusula de fuerza mayor que incluya una “pandemia” como el COVID-19, la legislación de algunos países ofrecen diversas figuras de exoneración de responsabilidad, tales como la doctrina –de common law- frustration (Reino Unido, y en algunos Estados de EEUU como Nueva York, Texas, entre otros), impossibility e impracticability (Uniform Commercial Code, The Restatement Second of the Law of Contracts, para EEUU). Vale destacar que impracticability, a diferencia de impossibility, exige un estándar menor porque no supone que el incumplimiento se haya hecho imposible, sino muy oneroso.
24 Perales Viscasillas, Pilar and David Ramos Muñoz, “CISG & Arbitration,” Spain Arbitration Review, 10 (2011): 63-84.
25 Bortolotti, Fabio and Dorothy Ufot. eds. Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts: Dealing with Unforeseen Events in a Changing World. Kluwer Law International BV, 2019
26 Brunner, Christoph, and Benjamin Gottlieb. Commentary on the UN Sales Law (CISG). Kluwer Law International, 2019.
27 Decisiva resulta la Opinión No. 7 del Consejo Consultivo de la CISG AC (point 3.1), publicado en 2008. En 2009, la Corte de Casación belga fue una de las primeros tribunales nacionales en seguir esa Opinión (caso ‘venta de tubos de acero’).
28 Schwenzer, Ingeborg. “Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts” Victoria U. Wellington L. Rev. 39 (2008): 709.
29 Entre varios, léase Laudos de la CCI casos No. 9479 (2001), No. 15051 (2014) y No. 15610 (2014), en Boletines Vol.12, No.2; Vol.25, No.2; y Vol.25 No. 1, respectivamente, de la Corte Internacional de Arbitraje CCI.
