Diego García Carrión (García Feraud & Hijos) fue Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, analiza algunos aspectos importantes en relación a la arbitrabilidad de los contratos de naturaleza comercial de la administración pública, bajo el nuevo Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (RLAM) que acaba de entrar en vigencia en el Ecuador.
Es importante tomar en cuenta que el artículo 1 del RLAM destaca la naturaleza negocial y flexible del arbitraje, así como la aplicación de sus principios, usos y prácticas, entre los que se encuentra el principio de alternabilidad del arbitraje frente a la administración de justicia ordinaria. Esto implica que, al escoger la vía arbitral, se renuncia a la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 7 de la Ley de Arbitraje y Mediación (en adelante LAM), pero, además, que se aplican los principios, usos y prácticas del arbitraje y solo subsidiariamente el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
Si partimos del hecho de que los órganos de la Administración Pública, entre ellos las empresas públicas, pueden suscribir tanto contratos administrativos como contratos de naturaleza civil o comercial, sometiendo sus controversias a arbitraje, veremos algunos efectos que en la arbitrabilidad de tales contratos se derivan de la aplicación del RLAM, entre los que destaco:
- La validez de lo pactado expresamente en el contrato, bajo el principio de buena fe contractual, que implica que, el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; pero, además, implica la necesidad de que las partes actúen de buena fe en el arbitraje comercial, de lo que deviene la aplicación de la teoría de los actos propios en virtud de la cual, una parte no puede actuar en contradicción con sus actuaciones anteriores tanto dentro de la ejecución contractual, como dentro de los procedimientos de mediación y arbitraje.
- En los contratos de naturaleza mercantil de la administración esta actúa como un contratante más del mercado y, en consecuencia, el marco legal que rige el contrato de naturaleza mercantil es aplicable en cuanto no se oponga a las normas expresas de derecho público aplicables al contrato. En lo no previsto en las normas de derecho positivo, el artículo 76 número 7 letra l) de la Constitución, nos permite tomar como fuentes del derecho no solo las normas del derecho positivo sino también los principios generales del derecho.
- Los efectos del convenio arbitral, conforme al artículo 6 del RLAM, “alcanzan a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje se derivare, según los preceptos de buena fe de su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del negocio jurídico que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado”. Se destaca aquí la aplicación del principio de buena fe en relación al negocio jurídico sometido a arbitraje, tomando en cuenta que en muchas ocasiones el negocio jurídico alcanza a uno o más contratos que forman parte de un mismo negocio jurídico, cuyas cláusulas deben interpretarse en forma integral.
- El principio de buena fe también incide en la interrupción de los plazos de prescripción (en los contratos de naturaleza civil o mercantil) o de caducidad (en los contratos administrativos), cuando la controversia ha sido sometida a mediación, de manera que esta no sea mal utilizada como maniobra dilatoria que luego afecte a la caducidad o prescripción de la acción. La caducidad es una figura aplicable a la jurisdicción y acciones contencioso administrativas, no así a los contratos civiles o mercantiles de la administración. Pero aún si la prescripción no se interrumpiera, el principio de buena fe obliga a tomar en cuenta las actuaciones de las partes durante el procedimiento de mediación, particularmente cuando la administración ha permanecido en una mediación, lo que implica un reconocimiento de que existe una controversia transigible.
- La potestad del tribunal arbitral para decidir “las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso pudiendo para esto recurrir a los principios y prácticas de uso común en materia arbitral” son parte del principio de alternancia que rige el arbitraje comercial.
