Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, analiza en el siguiente artículo cómo la necesidad de atraer inversión hace necesario que el Gobierno suscriba contratos que incluyan cláusulas de arbitraje nacional o internacional, lo que, según aclara el autor, no es contrario a los intereses del Estado.
El Estado y sus empresas pueden utilizar herramientas legales que permiten el uso de las capacidades técnicas o financieras del sector público y privado. A través de figuras legales de orden general, como en las normas dictadas para el desarrollo de las alianzas público privadas, o de normas legales específicas como las que diseñaron el marco normativo para la construcción y operación del Oleoducto de Crudos Pesados (OCP), permiten a las empresas que tenían contratos de explotación de petróleo invertir en esa iniciativa.
Para acceder al mercado internacional, el Estado puede despojarse de sus prerrogativas para interactuar bajo normas comerciales de aplicación general a través de contratos de naturaleza comercial. En este tipo de negocio jurídico, la necesidad de atraer la inversión privada hace necesario que el Estado suscriba contratos que incluyan cláusulas de solución de controversias sometidas a arbitraje nacional o internacional, renunciando a la justicia ordinaria, conforme lo prevé el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
En el caso del proyecto de desarrollo del OCP (consultar artículo “Naturaleza Jurídica de los Contratos de Transporte de Crudo por Ductos Principales Privados“, Diego García Carrión, García Feraud & Hijos, 08.09.2021), el marco legal fue diseñado para utilizar condiciones comerciales de aplicación general, de manera que fuera atractivo para los inversionistas, aunque también permitiera la intervención de las empresas del Estado, asumiendo el rol de un actor más del mercado, despojándose de las prerrogativas que tiene en los contratos públicos.
Si algo positivo tuvo la reforma a la Ley de Hidrocarburos (año 2000) fue desarrollar el proyecto de construcción y operación del OCP, dando énfasis a la participación de la iniciativa privada. De acuerdo con este marco legal, el transporte de hidrocarburos por oleoductos podía ser realizado por empresas privadas nacionales o extranjeras, bajo su responsabilidad, riesgo e inversión, de manera que no fuera necesario el uso de recursos del Estado. Las empresas del Estado, estarían en capacidad de intervenir en las actividades de transporte de crudo en la etapa de operación del OCP, aplicando tarifas de mercado, tomando en consideración los costos y gastos, y una rentabilidad razonable sobre las inversiones conforme a la práctica petrolera internacional.
Para lograr el equilibrio económico del contrato de construcción y operación del OCP con la empresa delegataria del Estado, cuyos accionistas eran operadores petroleros internacionales, se incluyó la obligación de usar la capacidad garantizada de transporte, la misma que podía ser negociada con otros actores del mercado del sector privado o público, pero siempre en condiciones de mercado, celebrando para ello contratos de naturaleza comercial. Además, se previó que el plazo de duración del contrato sea uno de los “criterios comercialmente razonables” de aplicación general para la disposición de la capacidad reservada de transporte de crudo. Es decir, que su cumplimiento a lo largo del plazo pactado forma parte del cálculo que lo volvía comercialmente viable. Esto implica que: solo cumpliendo integralmente con el transporte de la capacidad garantizada pactada a lo largo del plazo del contrato era posible alcanzar dicho equilibrio. Para ello, además, se debía prever la imposibilidad de dar por terminado el contrato antes del cumplimiento del plazo de ejecución, inclusive cuando el obligado a transportar fuera un ente público. Esto es propio de un contrato de naturaleza comercial.
Es perfectamente posible que las empresas estatales suscriban contratos de naturaleza comercial bajo el derecho común, en la medida en que no se contrapongan a las normas de derecho público sometiendo sus controversias a arbitraje, según convenga al negocio jurídico.
La cooperación público privada, en consecuencia, es una alternativa válida para los proyectos de desarrollo que requiere el Ecuador, sea a través del marco legal ya existente o del que se genere en el futuro
La cooperación público privada, en consecuencia, es una alternativa válida para los proyectos de desarrollo que requiere el Ecuador, sea a través del marco legal ya existente o del que se genere en el futuro. En ellos, el sometimiento a arbitraje es la alternativa viable que permite al inversionista ventilar sus controversias en un escenario ajeno al control del Estado, su contraparte, y que las previsiones incluidas en el reciente Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, sobre la autonomía de los Tribunales y Centros de Arbitraje y el principio de alternabilidad del sistema de arbitraje y mediación, buscan asegurar.
El sometimiento a arbitraje no es contrario a los intereses del Estado, pues en ello, lo importante es que se negocien cláusulas que protejan los derechos de las partes, en forma equilibrada.
