Catharine Titi, profesora titular de investigación en el CNRS-CERSA, Universidad Paris-Panthéon-Assas y FCIArb, es la nueva presidenta del “Academic Forum on ISDS” (copresidenta junto a Jonathan Bonnitcha). El Academic Forum on ISDS contribuye con su trabajo a las negociaciones en el marco del Grupo de Trabajo III, de reforma del sistema de arbitraje de inversiones, de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL). En esta entrevista, Catharine nos habla sobre los trabajos del Forum y analiza algunas de las propuestas y de los avances del Grupo III.
- ¿Qué es el Academic Forum y qué representa en las negociaciones del grupo de trabajo sobre arbitraje de inversiones?
El Academic Forum es una sociedad académica con un interés particular en las negociaciones sobre la reforma del sistema de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS por sus siglas en inglés). El Forum reúne a expertos con el propósito de intercambiar opiniones, explorar problemas y opciones, y hacer una contribución constructiva a las negociaciones en curso sobre la reforma del ISDS, especialmente en el marco del Grupo de Trabajo III de UNCITRAL. El Forum es neutral, trabaja con independencia, sin ideas preconcebidas sobre los posibles resultados de la reforma.
Nuestras actividades incluyen la investigación, mediante la creación de grupos de trabajo, y la divulgación a través de la organización de eventos que a menudo tienen lugar durante las negociaciones. Estas actividades se centran en abordar y analizar temas específicos, incluidos los que nos han sido confiados directamente por el Grupo de Trabajo III.
- ¿Qué legitimidad tiene un ente externo a los Estados a la hora de tomar decisiones sobre el ISDS?
Un ente externo a los Estados no tiene legitimidad a la hora de tomar decisiones. El proceso de reforma en el marco de UNCITRAL está dirigido por los Estados. Solo ellos toman decisiones. Nosotros estamos allí para ayudar en todo lo que podamos, pero nuestro rol se limita a este papel secundario de apoyo.
- ¿Qué opina sobre el proyecto “Directrices sobre prevención y mitigación de controversias internacionales relativas a inversiones”?
Ese proyecto se centra en diversas estrategias y medidas que los Estados pueden adoptar, si lo desean, para prevenir y mitigar las controversias entre inversores y Estados. A modo de ejemplo, estas estrategias y medidas pueden incluir un sistema de comunicación eficaz con los inversores, por ejemplo para que estos últimos puedan informar a las autoridades estatales de los problemas a los que se enfrenten sin necesidad de tener que recurrir al arbitraje, o para implicar a los inversores en los debates políticos que conduzcan a los cambios del marco regulador que les puede afectar.
Otro ejemplo son las medidas que facilitan las negociaciones y la mediación, como la legislación nacional que dispone que los funcionarios no estén sujetos a responsabilidad por sus actos u omisiones en relación con la prevención y mitigación de controversias, excepto en circunstancias limitadas (por ejemplo si hay negligencia grave).
Me parece un proyecto muy bueno que puede evitar eficazmente que algunos problemas se conviertan en una controversia internacional o al menos evitar algunos arbitrajes. Esto también será útil para los inversores que no disponen de recursos económicos importantes, como las pymes, y que por tanto no pueden recurrir al arbitraje. Sin embargo, también debemos ser realistas: en muchos casos, los mecanismos de prevención y mitigación de conflictos no eliminarán la necesidad del arbitraje.
- ¿Cree posible la implementación de mecanismos para la identificación temprana de diferencias de inversiones que eviten el recurso final a arbitraje?
Sí, no tengo duda de esto. Además, tales mecanismos ya existen. Por ejemplo, muchos tratados de inversión estipulan que, antes de presentar una solicitud de arbitraje, los inversores deben intentar resolver amistosamente su controversia con el Estado durante algunos meses. Los inversores envían al Estado la notificación de la controversia y, a menudo, los Estados no responden, ni siquiera toman en cuenta la notificación.
Esto a veces se debe a la falta de comunicación entre la agencia gubernamental responsable de las medidas impugnadas que han llevado a la disputa y la agencia que se encarga de la defensa jurídica del Estado. Estos meses son un tiempo valioso que los Estados deberían utilizar para intentar resolver la controversia y evitar que escale.
Sabemos por experiencia que algunos Estados son o han sido buenos en hacer precisamente esto, negociar con los inversores y llegar a acuerdos, evitando el arbitraje. No siempre será posible, pero sin duda hay lecciones que aprender y buenas prácticas que seguir.
- ¿Pueden mitigar los trabajos del Grupo III las extendidas críticas al arbitraje de inversión?
Sí, tanto porque mejoran el sistema, como porque la comunidad internacional ha demostrado que se toma en serio estas críticas. Nunca vamos a tener un sistema perfecto, ya sea arbitraje u otro sistema de solución de controversias. Lo más importante es hacer lo posible por mejorar el sistema y asegurar algún tipo de mecanismo de solución de controversias.
- ¿Con qué debilidades lidia el grupo de trabajo III?
El Grupo de Trabajo III reúne a países con diferentes preferencias y posiciones con respecto al ISDS. El multilateralismo en sí mismo, como sabemos, ha fallado en varias ocasiones. Sin embargo, soy optimista y creo que el trabajo en el Grupo de Trabajo III traerá resultados positivos.
- ¿El trabajo del Grupo de Trabajo III ya ha dado resultados positivos?
Sí. Las negociaciones siguen avanzando y se logran avances en muchos temas. Ya se han adoptado algunos instrumentos, como el Código de conducta para árbitros y el Código de conducta para jueces. Este último se aprobó, en principio, teniendo en cuenta que el Grupo de Trabajo está considerando la posibilidad de establecer un tribunal multilateral.
Este verano esperamos la aprobación, por la Comisión, del borrador de estatuto del Centro de asesoramiento sobre el derecho internacional de las inversiones. Además del progreso formal de las negociaciones en el marco del grupo de trabajo, los debates en ese contexto están influyendo en las negociaciones reales de los tratados de inversión.
Otro efecto importante de la reforma del ISDS es la reforma paralela de algunas reglas de arbitraje. Algunos centros de arbitraje que participan como observadores en las negociaciones, como el CIADI, han revisado o revisan sus reglamentos de arbitraje. Estas revisiones están inevitablemente influidas por los debates en el Grupo de Trabajo III. De este modo, ya tenemos resultados concretos, aunque las negociaciones no han concluido.
