La Secretaría del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha publicado el laudo del arbitraje de inversiones entre Operafund y Schwab Holding y España, cuyo resultado se conoció hace dos semanas. Junto al documento la Opinión Disidente del árbitro Philippe Sands sobre responsabilidad y daños, que fue designado por España.
Sands explica que lamenta “no poder compartir la conclusión de la mayoría en cuanto a la responsabilidad y los daños, en el sentido de que España haya infringido el artículo 10 del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) (Laudo, párrafos 480-490, 508-513). Esta conclusión, con las consecuencias que -se dice- se derivan en relación con otras conclusiones y la evaluación en relación con la cuantía de los daños (Laudo, párrs. 682 a 688), se basa en ciertas conclusiones de hecho de la Mayoría, a saber, que las Demandantes:
(i) tenían la expectativa de que el régimen tarifario establecido por el RD 661/2007 seríainmutable durante toda la vida razonable de sus inversiones,
(ii) se basaron en dicha expectativa para realizar sus inversiones, y
(iii) llevaron a cabo el ejercicio necesario de diligencia debida exigido por el Tratado sobre la Carta de la Energía. Como se indicamás adelante, estas conclusiones de hecho no tienen sustentoalguno en laspruebas que obranen el expedientey han sido alcanzadassin razonamiento ni explicación.”
Asimismo, continúa: “Lamento, además, que la mayoría no haya establecido un estándar jurídico aplicable a su conclusión sobre las expectativas legítimas, y no haya dado explicaciones o razones sobre una serie de puntos importantes, entre ellos la sustitución de sus puntos de vista sobre el Derecho español por los adoptados por el Tribunal Supremo español en relación con el significado y efecto del RD 661/2007”.
En relación a la Diligencia Debida en el documento publicado por CIADI se explica: “no hay pruebas -ninguna- en el expediente que demuestren que OperaFund o Schwab hayan sido inducidos a realizar su inversión por la confianza en la aplicación del artículo 44(3) del RD 661/2007, o que llevaran a cabo un ejercicio de diligencia debida que abordara un futuro cambio normativo, o que alguna vez hubieran recibido información de que no había riesgo de cambio normativo.”
España optó por un camino intermedio, una tasa de rentabilidad económica revisada y reducida que, sin embargo, se ajustaba a los parámetros, aceptada y aprobada por la Comisión Europea
España optó por un enfoque equilibrado
En relación al camino elegido por España, Philippe Sands concluye que: “El camino emprendido por España fue objeto de reflexión y consulta. No cabe duda de que disponía de una serie de opciones alternativas. El Demandado podría haber decidido sacrificar las inversiones de las Demandantes, o podría haber decidido proteger los retornos económicos y la rentabilidad de las Demandantes e imponer mayores costos a los consumidores de electricidad, o al erario público, a sabiendas de que ese enfoque podría exacerbar la crisis económica. No eligió ninguno de los dos caminos, sino que optó por un camino intermedio, una tasa de rentabilidad económica revisada y reducida que, sin embargo, se ajustaba a los parámetros, aceptada y aprobada por la Comisión Europea.”
Y continúa: “las Demandantes no fueron privadas de sus inversiones, si bien los ingresos que ellas generaban fueron reducidos. Esta reducción se enmarca dentro del “margen de cambio aceptable”; en el contexto de los retos económicos y medioambientales a los que se vio enfrentado España, y de las generosas tasas de retorno ofrecidas por el RD 661/2007, que crearon una burbuja de grandes rentabilidades para los inversores, España ha optado en su lugar por un enfoque equilibrado.”
Legitimidad del arbitraje inversor-Estado
La puerta giratoria que parecía funcionar en este caso, entre el banco que prestó y los inversores que pidieron prestado, por un lado, y el bufete de abogados que asesoró a ambos, por el otro, difícilmente mejorará la percepción pública en cuanto a la legitimidad del sistema de arbitraje inversor-Estado
Sands, en relación a dictámenes redactados en 2006 y 2007 para Deutsche Bank por Cuatrecasas y utilizados por el despacho en la defensa de OperaFund explica: “Esto fue doblemente desafortunado. En primer lugar, es generalmente aceptado que un testigo (o posible testigo) en un proceso judicial no debe actuar también como abogado en el mismo proceso, sin embargo, Cuatrecasas se pronunció sobre dos dictámenes jurídicos que había preparado, cuando podría haber estado dando su declaración como testigo sobre la preparación de esas opiniones. En segundo lugar, la prevención de un conflicto de intereses real o potencial (el deber de Cuatrecasas como asesor de Deutsche Bank debe ser tratado de forma distinta a su deber de asesorar a las Demandantes en este procedimiento) es un requisito previo necesario para confiar en la legitimidad de un ordenamiento jurídico. La puerta giratoria que parecía funcionar en este caso, entre el banco que prestó y los inversores que pidieron prestado, por un lado, y el bufete de abogados que asesoró a ambos, por el otro, difícilmente mejorará la percepción pública en cuanto a la legitimidad del sistema de arbitraje inversor-Estado. Para que el sistema de arbitraje inversor-Estado conserve su legitimidad -o, en opinión de algunos, la recupere-, es imprescindible que se apliquen las normas más estrictas en la búsqueda de evitar percepciones de conflicto.”
El arbitraje
El laudo del arbitraje Operafund y Schwab Holding rebajó en cerca de 13 millones de euros las pretensiones económicas de los inversores.
La indemnización concedida a los inversores en estas ocasión por el tribunal del CIADI formado por el alemán Karl-Heinz Böckstiegel (presidente), el austriaco August Reinisch (designado por los demandantes) y el propio Philippe Sands (designado por España) asciende a 30 millones de euros.
