Real Hearing. Tan real como en el tribunal


José Luis Laquidara es miembro de la Comisión de Arbitraje de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y árbitro propuesto por ésta. Laquidara aboga por que las Reglas de Praga complementen las Reglas de la IBA para compatibilizar ambos enfoques y expone puntos clave como son el tiempo y el costo perseguidos por el grupo de trabajo autor de las primeras.

Habitualmente, cuando se conversa en ámbitos de análisis jurídico, académicos o de práctica concreta acerca de las complejidades que conlleva el arbitraje comercial internacional, en algún punto se cae en aspectos que hacen de esta herramienta para la resolución de los conflictos de difícil utilización, no obstante sus numerosas bondades. Los usuarios del arbitraje coinciden, con frecuencia, en su insatisfacción sobre el tiempo y los costes de los procedimientos arbitrales.

Entre otros aspectos puestos a considerar, se encuentran también la concepción generalizada de que estos procesos están destinados a conflictos de magnitud económica relevante, jurídicamente rebuscados o, en otras palabras, para un selecto sector de los mercados o de la sociedad.

Quienes tratamos de difundir ante quienes se interesen, que a contrario de lo señalado, el arbitraje es más accesible, útil y menos costoso que otros medios disponibles para resolver estos conflictos, afirmamos de diversas maneras, que lo más importante es “abrir nuestro entendimiento” para investigar comparativamente todos los aspectos que componen cada mecanismo para luego, conocidos esos extremos, decidir su eventualidad utilización o descarte.

Las directrices, Reglas o reglamentos existentes en materia de arbitraje comercial internacional, reconocen dos bases que al momento de su efectiva aplicación, se constituyen en una barrera o en la vía esencial para su accesibilidad por los interesados.

El civil law y el common law, también denominados derecho continental y derecho sajón son determinantes a la hora de optar por resolver los conflictos comerciales mediante arbitraje. Los centros de arbitraje comercial más conocidos –y utilizados por el mundo empresario global-, han optado por el segundo de los enfoques, creando con ello un primer obstáculo para quienes regulan sus relaciones jurídicas aplicando el otro enfoque.

Por estas razones, a las que pueden sumarse otras no menos importantes, los empresarios y profesionales del derecho se mantienen alejados del arbitraje, muchas veces conociendo que su utilización sería totalmente provechosa para sus intereses.

Un importante hecho reciente, puede constituirse en el fundamento para mejorar esta situación desventajosa para el arbitraje, representado por las Reglas sobre la tramitación eficiente de los procedimientos en el arbitraje internacional (Reglas de Praga 2018).

Para su concreción, se conformó un Grupo de Trabajo, compuesto por representantes de 30 jurisdicciones, en su mayoría, de derecho civil. Sus miembros investigaron las tradiciones procedimentales aplicadas en el arbitraje internacional en sus respectivos países.

Sobre la base de las conclusiones de este estudio, el Grupo de Trabajo preparó un primer borrador de las Reglas, difundido en enero de 2018, que generó un debate intenso entre los especialistas arbitrales, con discusiones sobre su contenido en eventos arbitrales celebrados por todo el mundo, incluyendo Austria, Bielorrusia, la República Popular China, España, Estados Unidos de América, Francia, Georgia, Letonia, Lituania, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rusia, Suecia y Ucrania.

El contenido de estos debates permitió comprender que la utilización de las Reglas –inicialmente concebidas para su aplicación en controversias que involucren a compañías radicadas en jurisdicciones de derecho civil– podía extenderse, de hecho, a otros procedimientos arbitrales en los que la naturaleza de la disputa o su importe justificase una tramitación procedimental más directa, con una mayor participación activa del tribunal en su gestión; una práctica generalmente bienvenida por los usuarios del arbitraje.

las Reglas de Praga parten de la premisa de la adopción de un enfoque de civil law o derecho civil en el desarrollo del procedimiento arbitral

Al igual que las Reglas de la International Bar Association sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), las Reglas de Praga ofrecen una serie de directrices sobre la práctica de la prueba en el arbitraje internacional. No obstante, las Reglas de Praga parten de la premisa de la adopción de un enfoque de civil law o derecho civil en el desarrollo del procedimiento arbitral, en base al cual el tribunal arbitral goza de facultades inquisitoriales y de instrucción más amplias. Los redactores han considerado que las Reglas de Praga incrementarán la eficiencia del arbitraje internacional y permitirán reducir sus costos.

Entre los aspectos incluidos en las Reglas, merecen un especial análisis los aspectos relacionados con la Prueba Documental, tratados en el Artículo 4 del texto, que me permito transcribir:

“4.1. Cada parte deberá aportar a las actuaciones, tan pronto como sea posible, la prueba documental de las que intente servirse en sustento de sus pretensiones.

4.2. Como regla general, se invita al tribunal arbitral y a las partes a evitar cualquier método de exhibición documental, incluido el discovery electrónico.

4.3. No obstante, si una parte considera conveniente requerir a la parte contraria la aportación de determinados documentos, deberá indicárselo así al tribunal arbitral en la reunión preliminar, justificando los motivos por los que, en su opinión y en ese asunto específico, puede proceder la exhibición documental. Si el tribunal arbitral
resulta convencido de la necesidad de la exhibición documental, deberá prever un incidente de aportación documental e incluir su tramitación en el calendario de actuaciones.

4.4. Una parte podrá solicitar al tribunal arbitral que ordene la aportación documental durante una fase posterior del arbitraje solo si concurren circunstancias excepcionales. Esta solicitud solo será estimada si el tribunal arbitral resulta convencido de que la parte solicitante no pudo haber previsto tal solicitud en la reunión preliminar.

4.5. De conformidad con los Artículos 4.2 a 4.4, una parte podrá solicitar al tribunal arbitral que requiera a la parte contraria la aportación de un documento concreto:
a. que sea determinante para la resolución del caso;
b. que no sea de dominio público; y
c. que esté en posesión o bajo el control de la parte contraria.

4.6. El tribunal arbitral podrá ordenar la aportación del documento solicitado, tras haber oído a la parte requerida su pertinencia.

4.7. Los documentos deben ser aportados o exhibidos en fotocopias y/o electrónicamente. Los documentos aportados o exhibidos serán considerados como copias fieles de los originales, salvo que sean impugnados por la parte contraria. En todo caso, el tribunal arbitral, a solicitud de una parte o de oficio, podrá requerir a la parte que exhiba el original del documento para su comprobación o su análisis pericial.

4.8. El tribunal arbitral y la otra parte mantendrán la confidencialidad de cualquier documento que sea aportado o exhibido por una parte en el arbitraje y que no sea de dominio público, y solo podrá utilizarse en relación con ese arbitraje, salvo en la medida en que una parte sea requerida por la ley aplicable para su divulgación.”

la aportación de documentación está sujeta a limitaciones aún mayores que en las Reglas de la IBA

Como se desprende del articulado transcripto, la aportación de documentación está sujeta a limitaciones aún mayores que en las Reglas de la IBA. La solución propuesta por el Grupo de Trabajo consiste en atribuir al Tribunal Arbitral la facultad de impedir la aportación masiva de documentación, incluida la exhibición de documentos en formato electrónico. Las partes podrán solicitar al Tribunal Arbitral que ordene a la otra parte que aporte únicamente documentos específicos que resulten relevantes y útiles para la resolución del caso, no sean de dominio público; y se encuentren en poder de la otra parte.

La diferencia entre las Reglas de la IBA y las Reglas de Praga en cuanto al planteamiento adoptado con respecto a la aportación de documentación parece relevante desde el punto de vista práctico, especialmente porque la solicitud de aportación de un documento es utilizada con suma frecuencia por las partes para asumir su carga de la prueba o refutar potenciales alegaciones falsas de la parte contraria. De conformidad con las Reglas de Praga, esta posibilidad quedaría considerablemente limitada, puesto que la parte solicitante normalmente no puede identificar específicamente documentos que no obran en su poder.

En el texto del Artículo 4 de estas directrices, queda también revelada la intención de facilitar a quienes utilicen este medio para resolver sus disputas, que no vean recargadas sus obligaciones procesales con exigencias excesivas en materia de aportación de documentos, que han sido históricamente causa de inconvenientes procesales difícilmente salvables.

Las Reglas de Praga suponen una interesante innovación que podrían complementar a las Reglas de IBA, compatibilizando ambos enfoques. Por otro lado, cabe comprobar si los cambios propuestos en la práctica de las pruebas contempladas en las Reglas de Praga producen una reducción de tiempo y costos en el procedimiento arbitral, además de ganar seguidores entre quienes operan en países con tradición de civil law.

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