La abogada Alegría Jijón (Pérez Bustamante & Ponce) nos resume la situación del arbitraje en contratación pública en Ecuador desde la expedición del nuevo Reglamento de Arbitraje expedido mediante decreto ejecutivo en agosto de 2021. La postura del Gobierno ecuatoriano ha cambiado convirtiendo al país en una jurisdicción proarbitraje. La autora advierte en este artículo que, sin embargo, no puede dejarse de lado la necesidad de contar con un sistema de justicia adecuado.
En Ecuador, el arbitraje en materia de contratación pública ha sido un tema muy debatido en el foro, tanto doctrinario como jurisprudencial. Tradicionalmente, el Estado se ha mostrado escéptico a la justicia arbitral. Constantemente, las entidades públicas han buscado evitar esta justicia alternativa evitando la inclusión de cláusulas arbitrales y, en caso de incluirlas, muchas terminan en patológicas. Pese a esto, en los últimos años, con miras a atraer más inversión al país, el Estado ha cambiado su postura de manera radical. Esta postura ha culminado en el nuevo Reglamento de Arbitraje expedido mediante decreto ejecutivo.
En lo que respecta al arbitraje en contratación pública, es importante mencionar que el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador prevé expresamente la posibilidad que tiene el Estado para pactar arbitraje en derecho: “conforme a las condiciones establecidas en la ley”. Por su parte, la Ley de Arbitraje y Mediación establece en el artículo 4 que:
[…] Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;
b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; […]
A pesar de la aparente claridad de la normativa, en base a estos artículos, en Ecuador se exigió la firma del Procurador General en todos los convenios arbitrales que suscriben las entidades públicas, y se intentó mantener la tesis de que los Tribunales Arbitrales no pueden resolver sobre actos administrativos, incluso si estos se presentan dentro de un contrato. Este aparente rechazo normativo al arbitraje se dejó de lado con la expedición del Reglamento a la LAM el 26 de agosto de 2021, que se clarificó lo siguiente:
(i) La autorización del Procurador General del Estado es necesaria únicamente cuando el convenio arbitral se pacto con posterioridad al surgimiento de la disputa, o cuando el arbitraje a pactar sea internacional.
(ii) La competencia de los árbitros alcanza “los hechos, actos o demás actuaciones administrativas que tengan relación o surjan con ocasión de la relación jurídica sometida a su conocimiento, incluyendo los actos de terminación, caducidad, o sancionadores expedidos en el marco de la relación jurídico contractual, indistintamente del órgano administrativo que los emita”.
De manera adicional, y resaltando el cambio de postura, el Reglamento a la LAM dispone en el artículo 5, que, en caso de que no se haya pactado un convenio arbitral en el contrato, el contratista podrá presentar un proyecto de convenio arbitral a la entidad pública. Si esta no contesta en el término máximo de treinta días, se entenderá aceptado. Así también, en la disposición transitoria cuarta se establece:
CUARTA.-Dentro de los 90 días posteriores a la publicación de este Reglamento en el Registro Oficial, el Servicio Nacional de Contratación Pública incorporará en sus pliegos contractuales convenios arbitrales que permitan que las controversias que surjan de la relación contractual sean resueltas mediante arbitraje y mediación. Se excluye de esta disposición los procedimientos de ínfima cuantía. Las partes, luego de la adjudicación del contrato, podrán negociar los términos específicos del convenio arbitral.
Para muchos, esta disposición demuestra una postura clara del actual gobierno que busca generar un ambiente amigable para las inversiones y las contrataciones con el Estado. Sin embargo, el entendimiento de esta disposición, de aplicarse en extremo podría no sólo generar un problema de aplicación general, sino también genera una mirada cautelosa al sistema de justicia nacional. Si bien el arbitraje es un método adecuado en ciertas controversias, no puede dejarse de lado la necesidad de contar con sistema de justicia adecuado. Suscitándose una interesante discusión sobre arbitraje por defecto.
