Hablamos con Juan Carlos González Magallanes*, abogado in house de Pemex, que ha liderado el litigio del arbitraje mantenido con las compañías estadounidenses Loadmaster Universal Rigs, Inc., Loadmaster Drilling Technologies, LLC, Ulterra Drilling Technologies Mexico S.A. de C.V. (esta de nacionalidad mexicana) y Kennedy Fabricating, LLC. por la terminación de dos contratos ante el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD) de la American Arbitration Association (AAA).

Contexto del arbitraje

Pemex Exploración y Producción fue demandado en marzo de 2018 en relación con el diseño, ingeniería, procura, construcción y adquisición de dos equipos modulares de perforación, con un reclamo de 200 millones de dólares aproximados.

Las demandates reclamaban que la terminación de los contratos IPC -por el incumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas por PEMEX- había sido ilegal.

  • ¿Qué ha caracterizado a este arbitraje en relación a otros?

Múltiples factores:

Pemex Exploración y Producción es una empresa del Estado y su actividad comercial converge en la dualidad yuxtapuesta del régimen de derecho público y de derecho privado, y los que toman las decisiones de negocio están sujetos a un régimen de responsabilidad administrativa, lo que conlleva mucha complejidad.

La instrumentación contractual era compleja porque conllevaba varios negocios coaligados (dos fideicomisos, dos contratos IPC, dos contratos de crédito con sindicación de bancos, dos arrendamientos financieros, dos prendas sin desposesión del bien), todos como actos interdependientes y con conexión económica entre sí, a través de un Project Finance Internacional.

Los arrendamientos financieros, que constituían los contratos a través de los cuales se usarían las unidades modulares de perforación (por Pemex Exploración y Producción como arrendatario y fideicomisario) y se pagarían las líneas de crédito sindicadas, estaban registrados como deuda pública ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del gobierno mexicano, con todo lo que ello conlleva, porque a pesar de ser contratos mercantiles, conllevan aspectos de derecho público.

Los fideicomisos, contratos IPC, los créditos sindicados y el resto de los instrumentos, estaban sujetos al régimen de derecho privado.

Además, el Project Finance Internacional involucraba la participación o toma de decisiones de varias entidades: Pemex Exploración y Producción, Petróleos Mexicanos, el fiduciario de los dos fideicomisos, el Banco agente (y la del sindicato de bancos), así como la del consorcio constructor (Loadmaster Universal Rigs, Inc., Loadmaster Drilling Technologies, LLC, Ulterra Drilling Technologies Mexico S.A. de C.V. (esta de nacionalidad mexicana) y Kennedy Fabricating, LLC.).

Igualmente, en los Contratos IPC que se celebraron entre el fiduciario y el consorcio constructor (y que tenían cláusula arbitral), Pemex Exploración y Producción también participaba pero bajo el régimen legal de las Estipulaciones a Favor de Tercero, con lo cual, la legitimación pasiva ad causam y ad procesum  de la arbitrabilidad y admisibilidad, solo existía entre el fiduciario y el consorcio constructor, pero no respecto a Pemex Exploración y Producción.

En lo sustantivo, los Contratos IPC, si bien eran contratos llave en mano, estaban yuxtapuestos al derecho doméstico, bajo el régimen de contrato de obra a precio alzado, regulado en el Código Civil Federal que es derecho privado, y también estaban constreñidos a las formalidades de las especificaciones técnicas requeridas por Pemex Exploración y Producción.

Pemex Exploración y Producción estuvo sujeto a un régimen de monopolio constitucional de casi 80 años, con lo cual, era el único operador petrolero en México

En ese sentido, es importante precisar que Pemex Exploración y Producción estuvo sujeto a un régimen de monopolio constitucional de casi 80 años, con lo cual, era el único operador petrolero en México, lo que generó un acervo de especificaciones técnicas, basadas en la experiencia operativa de los ingenieros de Pemex Exploración y Producción. Todas esas especificaciones conllevaban múltiples implicaciones de filosofía de operación, seguridad industrial (…).

Todo lo anterior supuso un gran reto profesional para la formulación de los memoriales del arbitraje, ya que había que exponerlo en forma sencilla, con sustento contractual y legal (lo que yo llamaría cuestiones objetivas de la litis o de fácil asimilación para nosotros los abogados)  y obviando –en la medida de lo posible- los temas abstractos de ingeniería (preliminar, de detalle, básica…), así como los regulatorios o de derecho público, que obstaculizan la fácil comprensión.

Creo firmemente en ese principio que usamos los litigante de que “un problema bien explicado (…) es un problema resuelto”.

  • ¿Qué importancia ha tenido ese trabajo entre profesionales durante el desarrollo del arbitraje?

Múltiples beneficios.

Trabajar con el equipo multidisciplinar desde el inicio de la problemática, me parece esencial

Trabajar con el equipo multidisciplinar desde el inicio me parece esencial. Ayuda a que todos vayan asimilando y comprendiendo la problemática (“todos en el mismo canal”, como se dice coloquialmente), tanto de nosotros como del resto de las entidades y contrapartes que participan. Esto provoca que, en paralelo, todos también consideremos los potenciales riesgos técnicos, jurídicos, financieros y de responsabilidad administrativa, así como las posibles canales de solución que atenúen o eliminen esos riesgos en aras de salvar los proyectos de las unidades modulares de perforación, con viabilidad y evitando llegar al plano contencioso.

También permite conjuntar una visión para intentar transigir la problemática, en este proceso, por ejemplo, todos hicimos un gran esfuerzo por salvar los proyectos.

en este proceso, por ejemplo, todos hicimos un gran esfuerzo por salvar los proyectos

Cuando digo todos me refiero a: Pemex Exploración y Producción, Petróleos Mexicanos, el fiduciario de los dos fideicomisos, el Banco Agente, los representantes del consorcio constructor (Loadmaster Universal Rigs, Inc., Loadmaster Drilling Technologies, LLC, Ulterra Drilling Technologies Mexico S.A. de C.V. y Kennedy Fabricating, LLC.), los representantes legales de todos ellos, el equipo técnico (ingenieros), financiero y legal de cada uno de esas entidades, todo ese proceso de negociación se alargó casi medio año, pero lamentablemente no se puedo materializar en una salida conciliada.

Como abogado in house, estoy convencido de que siempre tienes que priorizar una transacción, para salvar la relación de negocio que buscan, tanto nuestros clientes (PEMEX) como la de las contrapartes, antes de llegar al plano de contención y, además como litigante, tienes la ventaja de ir cuidando formalidades legales y la salvaguarda de derechos, ante cualquier ruptura intempestiva de las negociaciones.

siempre tienes que priorizar una transacción, para salvar la relación de negocio que buscan

En el plano de equipos legales, te puedo asegurar que todos los involucrados eran letrados sofisticados, tanto los que participaron en la etapa conciliatoria, como los que por parte del consorcio constructor participaron en los juicios de amparo administrativos y civil que se tramitaron previos al arbitraje (que también tuve la oportunidad de litigar con resolución favorable a los intereses de PEMEX y del fiduciario) como ya en el arbitraje, donde el consorcio constructor, contó con el patrocinio también de excelentes y sofisticados abogados.

Grosso modo y desde el plano conceptual, te puedo comentar que este arbitraje -como abogado in house de Pemex- me dio la oportunidad de participar muy de cerca con el equipo de ingenieros, principalmente con el Gerente de Proyecto o Project Manager que tuvo un desempeño muy diligente y meticuloso en la administración de los Contratos IPC, así como en la memoria documental de los proyectos, lo cual, es determinante en el hito de la Solicitud de Exhibición de Documentos, además de contar con una ingeniero dentro del equipo legal, lo que te permite evitar “teléfono descompuesto” entre abogados e ingenieros, todo lo cual, fue muy importante durante todo el proceso del pacto comisorio expreso que resolvió o terminó los contratos de ingeniería procura y construcción (IPC) desde diciembre de 2016.

  • ¿Qué otras claves resaltaría de este arbitraje?

Principalmente, destacaría el profesionalismo y compromiso de todos los que integramos el equipo in house en Petróleos Mexicanos y en Pemex Exploración y Producción, así como el rigor analítico y técnico de los peritos elegidos para dictaminar y de nuestros testigos, así como la estrategia legal instrumentada sobre la base reconvencional del pacto comisorio expreso, y el análisis obligacional y los alcances y efectos de cada una de las estipulaciones de los Contratos IPC que operaban como actos interdependientes y con conexión económica entre sí a través del resto de los instrumentos coaligados del Project Finance Internacional

Igualmente, al involucrarme desde el inicio, pude analizar con más detalle y entender por qué la inversión de los equipos se había instrumentado con diversos contratos coaligados en un Project Finance Internacional que, conllevaba aspectos de derecho público como la subasta para el financiamiento, conforme al Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, así como también un arrendamiento financiero inscrito como deuda pública.

También destacaría el profesionalismo y la cualidad técnica de los miembros del tribunal arbitral, de los abogados sofisticados de la contraparte y también la interacción personal que tuvo todo el equipo de PEMEX con todo el equipo del consorcio constructor durante las negociaciones tendientes a solventar la problemática del cumplimiento a las especificaciones técnicas, y de los plazos para adecuarlas. Todo ello generó un ambiente de gran civilidad y eficacia en el arbitraje.

Además la oportunidad y confianza que me dieron para llevar a cabo la estrategia legal que consideré más adecuada (y que al principio genera dudas) y también la oportunidad que me brindaron (aquí sí permíteme mencionar dos nombres) Luz María y Rodrigo, para poder formular todos los memoriales y presentaciones jurídicas de apertura y conclusión de la audiencia  -el “arrastrar el lápiz” como se dice coloquialmente en mi país- , obviando “cuellos de botella”.

Las desavenencias contractuales se contuvieron al nivel institucional de las empresas demandadas y demandantes, pero no en el plano personal.

  • ¿Cuáles fueron las principales cuestiones en las que se basó su estrategia?

Con todo ese contexto formulamos, desarrollamos y sometimos a consideración del tribunal arbitral cuestiones como:

  • el Pacto Comisorio Expreso como “cláusula de salida” pronta y eficaz en un contrato IPC, con efectos plenos a la resolución contractual y como un instrumento sinalagmático válido, bilateral, que se sustenta en el principio de pacta sunt servanda, el cual, no se constriñe a un mero principio de derecho civil, sino que tiene rango de salvaguarda constitucional, conforme a la legislación mexicana entre otros temas jurídicos de relevancia.
  • las Estipulaciones a Favor de Tercero en contratos coaligados del Project Finance Internacional, para que el inversionista final pueda participar en el proyecto de infraestructura, pero sin quedar sometido a la Jurisdicción y Admisibilidad del arbitraje, bajo legislación mexicana;
  • la Legitimación Activa ad causam y ad procesum de un fideicomiso (a través del fiduciario) como instrumento vehículo ad hoc en un Project Finance Internacional;
  • la naturaleza jurídica de un contrato de ingeniería procura y construcción (llave en mano), que se yuxtapone en lo doméstico (derecho mexicano), en el contrato de obra a precio alzado, nominado en el Código Civil Federal y en el que, por sus efectos y alcances legales, puede participar el receptor final o beneficiario de la inversión con Estipulaciones a Favor de Tercero, para salvaguardar los fines propios y naturaleza del Project FinanceInternacional, pero asegurando que se cumplan los requerimientos y especificaciones que se busca en el producto de inversión. Todo lo cual es muy utilizado en los proyectos de infraestructura del sector del petróleo, del gas, de la electricidad y de la infraestructura en general;
  • el andamiaje jurídico para salvaguardar las especificaciones y requerimientos del beneficiario del Project Finance Internacional a través de Estipulaciones a Favor de Tercero, pero sin ser parte del acuerdo de arbitraje;
  • el salvaguardar la inmutabilidad de los requerimientos o especificaciones del beneficiario final de la inversión, a través de casuales de resolución contractual y manteniendo los requerimientos aún sin la participación del gerente de proyecto o project manager del contrato IPC.

Finalmente, te agradecería si en esta entrevista, me dieras la oportunidad de mencionar el nombre de pila, de todo ese grupo de personas in house (PEMEX) que participó (en distintos momentos y umbrales) en el éxito de la estrategia instrumentada y del cual fui parte: Octavio, Luz María, Rodrigo, Miguel Ángel, Yolanda, Antonio, Adriana, Héctor, Pedro, Jorge, Roberto, Ángel, Sergio, Juventino, Raúl, Ángel, Edgar, Alfonso, María Elena, Alba, Monserrat, Carlos, Samuel y Fernando, entre algunos más.

* Juan Carlos González Magallanes: “Aclaro que la información es pública, que el tema está reportado por PEMEX ante la Security Exchange Commission (SEC) y que está disponible en Internet y lo que voy a externar, lo hago a título personal y con fines meramente académicos.”

Escribe un comentario

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.