¿Cuáles son las partes del Contrato de Fideicomiso? ¿Se afecta la eficacia del contrato si por mandato legal cambia el fideicomisario, pero el beneficiario se mantiene? ¿Dicho cambio en el fideicomisario conlleva a la frustración del contrato y la afectación del patrimonio fideicometido? Estas importantes cuestiones fueron abordadas en el Laudo de derecho emitido en el arbitraje iniciado por la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Perú (SEDAPAL) contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) de dicho país; y el banco estatal de segundo piso, Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Por Roger Zavaleta, jefe del equipo de arbitraje de Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
En el año 2009, SEDAPAL constituyó un Fideicomiso en Garantía para el cumplimiento de diversas obligaciones, entre ellas, el pago de los préstamos otorgados por el Fondo Nacional de Vivienda – FONAVI (creado con aportes de trabajadores, empleadores y el Estado). Para este efecto, SEDAPAL transfirió al fideicomiso los derechos de cobro por sus servicios de agua potable y alcantarillado hasta por un importe equivalente a casi US$ 100 millones de dólares. En el contrato también participaron COFIDE, como fiduciario encargado de canalizar los flujos para pagar los préstamos; y el MEF como fideicomisario, el cual -por mandato legal- administraba el FONAVI. En el Contrato de Fideicomiso no intervino el FONAVI ni se indicó que éste era representado por el MEF.
A raíz de la liquidación del FONAVI se creó una Comisión Ad Hoc encargada de tal función y, en el año 2021, se dispuso legalmente que la Comisión pase del pliego presupuestal del MEF al pliego y dependencia funcional de la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú. SEDAPAL interpretó que ello alteraba la estructura y la eficacia del Contrato de Fideicomiso e inició un arbitraje, reclamando que se excluyan del Fideicomiso sus obligaciones de pago al FONAVI; y los flujos destinados para tal efecto.
El Tribunal Arbitral, conformado por Javier de Belaunde López de Romaña (presidente), Shoschana Zusman Tinman (coárbitro); y, Jorge Velarde Santa María (coárbitro), declaró infundada la demanda de SEDAPAL, al considerar que el cambio -por mandato legal- del fideicomisario no afectaba al Fideicomiso en Garantía. El Tribunal basó su decisión en la distinción entre fideicomisario y beneficiario. Al respecto, anota que, si bien la legislación peruana -a diferencia de otras legislaciones- asimila la figura del fideicomisario a la de beneficiario, cabe distinguir ambos conceptos. En esta línea, el Tribunal define al fideicomisario como el “destinatario final de los bienes, y puede ser beneficiario, fiduciante u otra persona”; y, al beneficiario como “el titular del derecho que, transitoriamente, pertenece al fiduciario en dominio fiduciario”. Fideicomisario y beneficiario pueden coincidir, pero no necesariamente.
A partir de esta distinción, el Tribunal concluye que la no intervención del FONAVI en el Contrato de Fideicomiso no le resta su calidad de tercero acreedor y beneficiario, pues la finalidad del fideicomiso también es atender el pago de sus acreencias. En tal sentido, según el Tribunal, aunque formalmente el MEF tenía la posición de fideicomisario, no era el beneficiario, sino un administrador de las deudas del FONAVI, que podía ser sustituido tanto por voluntad de las partes, como por la ley. Esto último es lo que ocurrió, pero este cambio -apunta el Tribunal- no puede dejar sin efecto lo pactado (bajo el principio de preservación de los contratos), ni frustra el contrato, pues no existe imposibilidad para el cumplimiento de la prestación, ni inutilidad para el acreedor.
El laudo aborda importantes aspectos sobre la estructura y eficacia del contrato de fideicomiso; asimismo, preserva el contrato y su finalidad de constituir una garantía por un monto cercano a los US$ 100 millones de dólares, para el pago de las deudas a un fondo constituido, entre otros, por los aportes de los trabajadores.
Datos sobre el conflicto:
SEDAPAL: Bruno Marchese (socio), Anghelo Olarte (asociado) de Rubio, Leguía, Normand.
COFIDE: Roger Zavaleta (socio) y Fabio Nuñez del Prado (asociado senior) de Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
MEF: Procuradoría Pública.
