El pasado 25 de agosto la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB) y el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) llevaron a cabo un conversatorio impartido por Gonzalo Flores, Secretario General Adjunto del CIADI, y Mercedes Cordido-F. de Kurowski, Consejera Jurídica del CIADI, para la presentación de las Enmiendas a las Reglas CIADI que entraron en vigencia el 1 de julio de 2022 (las “Enmiendas CIADI 2022”). Se contó adicionalmente con la participación como panelistas de los Dres. Claudia Frutos-Peterson (Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP), Eduardo Silva Romero (Dechert LLP) y Eduardo Zuleta (Zuleta Abogados Asociados), así como Claus von Wobeser (Presidente de ALARB) y María Inés Corrá (Secretaria de ALARB). Geraldina Mendoza Laínez, como representante de ALARB Siguiente Generación, firma el siguiente informe.
Los ponentes compartieron un resumen de los principales cambios introducidos por el CIADI luego de un proceso profundo inspirado en las mejores prácticas y las lecciones aprendidas desde la última revisión de los Reglamentos y Reglas del CIADI en el 2006. En el proceso, intervinieron por primera vez los propios usuarios del sistema, así como el sector público y privado.
A continuación, compartimos las principales Enmiendas CIADI 2022 que entraron en vigencia a partir del 1 de julio de 2022:
1. NOTIFICACIÓN DEL FINANCIAMIENTO DE TERCEROS (Regla 14): Las partes deben de notificar que existe financiamiento de terceros tan pronto como se registre el caso o tan pronto como el acuerdo se celebre. Se confirma expresamente la facultad del Tribunal Arbitral de ordenar revelación adicional respecto al acuerdo de financiamiento y al tercero financiador. Con la introducción de esta Regla, los potenciales árbitros tendrán conocimiento de quienes están detrás del financiamiento antes de aceptar o rechazar su nombramiento evitando así conflictos de intereses.
2. REDUCCIÓN DE TIEMPOS Y COSTOS (Reglas 3, 11, 31 y 58): Siempre manteniendo la igualdad procesal dentro del procedimiento, se incluye el deber de actuar de manera expedita y eficiente incluyendo la celebración de audiencias virtuales y la presentación de documentos de manera electrónica. Los árbitros deberán de suscribir un compromiso de disponibilidad y deberán fomentar la proactividad en aras de reducir el objeto de la controversia procurando el establecimiento de hechos no controvertidos. Se introducen a su vez plazos aplicables a las Partes y a los árbitros. Ahora bien, en el caso que los árbitros no puedan cumplir con los plazos establecidos para laudar, deberán hacerlo saber a las partes indicando las causales. La introducción de plazos promueve la eficiencia sin perder la calidad puesto que existen casos excepcionales que demandarán más tiempo.
3. CONSOLIDACIÓN Y COORDINACIÓN DE PROCEDIMIENTOS (Regla 46): Se regula la posibilidad de que casos semejantes sean decididos de manera semejante mediante su sometimiento al mismo tribunal. La coordinación alinea determinados aspectos procesales de dos o más arbitrajes manteniendo procedimientos separados que resultan en laudos distintos. La consolidación y la coordinación no son obligatorias en virtud de las Reglas CIADI sino facultativas.
4. DESESTIMACIÓN POR MANIFIESTA FALTA DE MERITO (Regla 41 y 52): Se aclara que esta excepción puede referirse tanto al fondo como a la jurisdicción y a la admisibilidad. En cuanto a los costos, se establece que, en principio, el Tribunal otorgará costos a la parte que prevalezca en su objeción, manteniendo la discreción de asignar los costos de una manera diferente si el caso así lo amerita.
5. COSTOS (Regla 52): Las modificaciones contienen aspectos relevantes en materia de costos. Se invita a los tribunales a que emitan decisiones de costos a medida que va avanzando el caso. Asimismo, se incluye una facultad expresa para que el Tribunal ordene el otorgamiento de garantías por costas en el caso que las circunstancias del caso así lo ameriten. El incumplimiento de la orden de otorgar garantías por costas faculta al tribunal eventualmente a descontinuar el procedimiento.
6. BIFURCACIÓN (Regla 42): Se introduce una regla específica que regula la bifurcación pudiendo decidirse el asunto en una fase separada del procedimiento. Se establecen criterios que guíen y faciliten la decisión del Tribunal sobre este particular.
7. TRANSPARENCIA (Regla 63): Se potencia una mayor transparencia basada en la publicación de laudos, órdenes y decisiones con el consentimiento de las partes. Para salvaguardar información privilegiada se podrá suprimir información confidencial o sensible. Se añade una presunción de consentimiento mediante el cual si las partes no objetan se entenderá que permiten la publicación del laudo.
8. PROCEDIMIENTOS EXPEDITOS: (Regla 75): Se incluye todo un capítulo aplicable tanto en relación con al Convenio del CIADI como al Mecanismo Complementario en el caso que las partes así lo acuerden. Este procedimiento incluye plazos más cortos y limites en el número de páginas que las presentaciones pueden tener. El objetivo de estos procedimientos es reducir los tiempos en aproximadamente un 50%.
9. EXPANSION DEL ALCANCE DE LAS REGLAS DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO (Libro Amarillo): Se amplía el acceso para involucrar partes que no sean Estados Miembros del CIADI o naciones de dichos Estados o una Organización Regional de Integración Económica (ORIE).
10. REGLAS DE COMPROBACIÓN DE HECHOS ACTUALIZADAS (Libro Rojo): Las reglas de comprobación de hechos fueron significativamente modificadas para ser un grupo independiente de reglas que las partes pueden utilizar incluso antes de iniciar un arbitraje. Las reglas facultan a las partes para que de forma conjunta puedan solicitar un Comité de Comprobación de Hechos para determinar comprobaciones de hechos de una disputa específica.
11. NUEVAS REGLAS DE MEDIACIÓN (Libro Verde): Se introducen las reglas de mediación atendiendo a interés expresado por estados e inversionistas. Las mismas complementan tratados que ya contemplan el mecanismo de la mediación. Las mismas pueden ser utilizadas al inicio o a lo largo del procedimiento de forma paralela al arbitraje y se encuentran alineadas con la Convención de Singapur contribuyendo con la ejecución del eventual acuerdo.
Sobre las Enmiendas CIADI 2022 los panelistas realizaron diversas intervenciones dentro de las cuales expresaron sus impresiones y comentarios.
Eduardo Zuleta hizo referencia a la Regla 46 sobre acumulación y coordinación de arbitrajes introducida con las Enmiendas CIADI 2022 haciendo notar que antes de las enmiendas no había una regla que contemplara la acumulación y la consolidación y ello generaba demoras en el procedimiento. Al respecto Claudia Frutos – Peterson comentó que en temas de defensa la consolidación no siempre es la mejor de las soluciones y por ende el requerir el consentimiento de las partes para una consolidación es apropiado. Por su parte Eduardo Silva Romero consideró que la acumulación debería de interesarle a los estados señalando que existen dos problemas prácticos a saber: 1) en los casos de acumulación de inversionistas muchas veces estos son competidores y como tales no les es favorable que sus competidores conozcan su sistema de costos; y 2) Para los Estados la acumulación sería jugarse el 100% de una crisis en un mismo tribunal existiendo por ende un temor comprensible de los Estados ante la acumulación.
Otra de las reglas sobre la cual surgieron varios comentarios fue la relacionada con los tiempos y costos. Al respecto Claudia Frutos – Peterson vio con buenos ojos el hecho que el caso pueda irse segmentando considerando que esto puede agilizar el procedimiento. Con respecto a los plazos para laudar, expuso una duda con relación al momento tras el cual se debe de iniciar el cómputo del plazo de los 240 días a lo que Gonzalo Flores contestó que el plazo se debe de contar a partir de los escritos post- audiencia explicando que los escritos de costas no deberían de contener temas sustanciales. Con relación a los plazos introducidos por las Enmiendas CIADI 2022, Eduardo Silva Romero consideró que los plazos habían sido establecidos con mucha sabiduría haciendo referencia a una tendencia de ejercer presión sobre los árbitros para decidir con demasiada premura.
Con relación con el financiamiento por terceros, Claudia Frutos – Peterson consideró positiva la inclusión de la regla basándose en conflictos de intereses valorando que posiblemente la misma se haya quedado corta. Al respecto comentó que si bien es cierto se agregó un párrafo para darle mayor discreción al tribunal con relación a la revelación del acuerdo de financiamiento. Al respecto Eduardo Silva Romero añadió que la regla introducida por las Enmiendas CIADI 2022 es la única regla que existe en el mundo que le permite a los árbitros pedir más información acerca de los financistas. Por su parte Eduardo Zuleta expuso que la regla contiene una herramienta más clara para los árbitros en lo que se refiere a la información relacionada con el financiamiento de terceros. Al respecto de este tema, Gonzalo Flores consideró que la herramienta ya existe, deja la puerta abierta para que los tribunales ejerzan las facultades conferidas.
Durante la etapa de preguntas y respuestas los participantes realizaron varias preguntas dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
Se preguntó a los panelistas acerca de la forma en que la nueva disposición sobre garantía de costos podría operar. Al respecto Eduardo Silva Romero comentó que la misma puede generar un desequilibro del sistema para los inversionistas que no tienen fondos, y por ende la disposición pueda negarle a estos la entrada al CIADI. Por otro lado, celebró que la regla otorga suficiente discreción al tribunal para aplicar la regla. Sobre el tema, Gonzalo Flores expresó que la sanción por no cumplir con eventuales solicitudes de garantías de costos es la descontinuación del procedimiento. Con respecto a este tema, Claus von Wobeser hizo referencia al caso de Inceysa Vallisoletana c. El Salvador, caso en el cual la empresa demandante era un fraude, no tenía sustancia, siendo así claramente imposible para el estado recuperar las costas por ende la actual regla de garantía de costos viene a ser muy buena y necesaria.
Otra de las preguntas realizas a los panelistas estaba relacionada con la publicación de documentos. Gonzalo Flores aclaró que idealmente, son las partes las que otorgan el consentimiento para publicar documentos pero que a falta de dicho consentimiento, es el tribunal quien decide. Dicha regla tiene como objetivo el tratar de promover las publicaciones.
María Inés Corrá realizó el cierre del conversatorio reflexionando al respecto del proceso de revisión de las Enmiendas CIADI 2022 y destacando su seriedad. Señaló que las Enmiendas propuestas conllevan el mejoramiento de las reglas CIADI para el mejor funcionamiento de un sistema que sirve. Las modificaciones introducidas fomentan la reducción de tiempos y costos y la transparencia, manteniendo un balance entre los derechos de inversionistas y estados, lo que ha sido posible por haberse encarado el proceso en forma constructiva y prudente.
