Yadira Castillo Meneses, miembro del grupo de controversias inversionista-Estado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Colombia, reflexiona sobre los pros y los contras del mecanismo de apelación en el arbitraje inversionista-Estado. ¿Qué ganan o pierden los Estados con una u otra decisión?

En Viena, el Grupo de Trabajo III de UNCITRAL discutirá, en el marco del periodo de sesiones No.40 previstas para febrero, un documento de trabajo sobre la pertinencia de introducir el mecanismo de apelación en el paquete de reformas del sistema de solución de controversias inversionista-Estado, que busca hacerle frente a la crisis de legitimidad por la que atraviesa.1

La sección de trabajo es relevante porque apunta a definir si el sistema debe quedarse con el recurso de anulación, como actualmente funciona, o si debe entrar a operar un sistema de doble instancia, que es lo que algunos Estados han planteado de forma programática, mediante la negociación de acuerdos internacionales. La propuesta no está exenta de polémica, varias preguntas surgen y no son de poca monta, por ejemplo:

  • ¿Cuál sería la utilidad de un recurso de apelación si las causales de anulación pueden cubrir en estricto sentido lo que el recurso de apelación traería?
  • ¿Para qué más burocracia si los costes y tiempo podrían incrementarse?
  • ¿Acaso la legitimidad del sistema se ata a la creación de un recurso de apelación?

Por supuesto, también hay que preguntarse por la postura que países como Colombia con poca experiencia en el sistema pueden adoptar.

Inclinarse por abrir o cerrar la puerta al mecanismo de apelación en el arbitraje inversionista-Estado necesita de reflexiones que pongan sobre la balanza lo que los Estados ganan y pierden con una u otra decisión.

Así las cosas, la pregunta sobre para qué o por qué un recurso de apelación si la anulación puede incluir los motivos o causales de un recurso de apelación,2 debe empezar por considerar el carácter extraordinario del recurso de anulación. Eso significa que no se trata de un recurso de instancia, en consecuencia, es un recurso que se concentra en atacar vicios de procedimiento más que en revisar errores sustanciales. Ello es así porque se parte del supuesto de que las partes por común acuerdo renunciaron a la jurisdicción ordinaria, ante tal situación el juez de anulación suele ser deferente con las valoraciones o apreciaciones del tribunal. De hecho, el análisis que hace el juez de anulación se limita a las causales invocadas por el interesado, con lo cual no le es dable al intérprete pronunciarse sobre reparos o inconformidades de tipo sustancial que hayan sido formuladas por la parte que interpuso la anulación del laudo.

En consideración a esas restricciones, el documento de trabajo, presentado por el Grupo de Trabajo III, hace alusión a la posibilidad que el mecanismo de apelación arrope errores en la interpretación y aplicación del derecho, así como sobre hechos del caso. Bajo esa lógica, la propuesta sugiere un estándar de revisión alto en sede de apelación, lo que denotaría que solo errores manifiestos podrían ser susceptibles de ser apelados.

Ahora bien, la inclusión de la apelación en el paquete de reformas, obedece además al hecho de que los árbitros eventualmente pueden equivocarse en aspectos materiales que son relevantes y que escapan a un recurso de anulación, quedando la parte afectada con nulas o limitadas posibilidades para atacar ese tipo de yerros.

De ahí que la referencia a aspectos fácticos y de derecho pretende superar las restricciones fijadas por el artículo 52 del Convenio CIADI, en la medida que suelen concentrarse en asuntos procedimentales.3 En ese sentido, un modelo que vale la pena resaltar es el acuerdo CETA.4 El instrumento plantea que el tribunal de apelación conocerá errores de derecho y de hecho, y de las causales contenidas en el artículo 52 del Convenio CIADI, en la medida que no estén comprendidas en ese tipo de errores.5

De ese modo, un mecanismo de apelación podría ampliar pero sin dejar de delimitar los supuestos para revisar un laudo, además entraría a incluir las causales del recurso de anulación.

Este último punto sirve para abordar el asunto relacionado con una especie de tercera instancia de facto (recurso de anulación), si subsiste la apelación, lo que a su vez podría catalogar al recurso de anulación como redundante.6

Frente a esa posibilidad, importa destacar que los problemas de eficacia, economía y legitimidad asociados al arbitraje inversionista-Estado tendrían menos chance de resolverse si el mecanismo de apelación y anulación coexisten. Sería un despropósito su convivencia, en tanto promovería la doble revisión de una misma decisión, conllevando en la práctica a un incremento en los costes, tiempo e incluso podría afectar la reputación de los Estados. Sumado al riesgo de propiciar más inconsistencia alrededor del sistema de solución de diferencias.

Ahora bien, en cuanto a si habrá más o menos burocracia, ello depende de cómo los Estados resuelvan el funcionamiento del mecanismo de apelación. A la fecha, hay acuerdos internacionales que consagran la posibilidad de iniciar negociaciones en el futuro, con el fin de crear un órgano de apelaciones o mecanismo similar, ya sea bilateral7 o multilateral8. Sin embargo, no es tan claro que ese tipo de cláusulas se hayan concretado en resultados palpables.

También, podría continuarse con el mecanismo ad hoc, de esa forma se crearían tribunales caso a caso, conforme con el interés de las partes. Frente a esa posibilidad la pregunta que surge es hasta qué punto podría contribuir con darle coherencia al sistema, por cuanto habrá tantos tribunales de apelación como apelaciones se inicien.

Creación de un órgano o corte permanente

Asimismo, el abanico de posibilidades propuesto por el Grupo de Trabajo III, consagra la creación de un órgano o corte permanente.

Sobre el particular, una de sus grandes dificultades por superar es su conformación. En principio, obedecería a la voluntad de los Estados, en especial, de algunos, con lo cual aquellos poderosos decidirán a quién poner y a quién quitar. Sumado al hecho que los inversionistas no tendrían un espacio en la conformación, con ello tambalearía un baluarte del arbitraje. En efecto, al ser un mecanismo alternativo basado en la voluntad de las partes, ellas tienen el derecho a designar a los árbitros o el mecanismo para su designación. Lo que podría ocurrir es que los Estados condicionen el consentimiento de los inversionistas, a fin que acepten ese tipo de particularidades.

En conclusión, la decisión de acoger el mecanismo de apelación en el arbitraje inversionista estado, debe evaluar si excluye o no el recurso de anulación. De un lado, ese análisis debe considerar que su coexistencia podría dejar en letra muerta la idea de construir una reforma que contribuya con la reducción de costes y tiempo, en la medida que podría propiciar la doble revisión de una misma decisión por órganos distintos, esto es, la del tribunal de apelación y la del comité o juez de anulación. De otro lado, dejar el recurso de anulación intacto y excluir la apelación, puede alejar la posibilidad de revisar aspectos cruciales en una decisión en la que se definen intereses públicos que afectan a un país, debido a que el enfoque del recurso de anulación se orienta en atacar aspectos procedimentales.

Finalmente, la postura por adoptar de países con una corta experiencia en el arbitraje inversionista-Estado, no es fácil. Colombia es uno de ellos, a la fecha enfrenta 16 arbitrajes internacionales con un solo laudo, de ahí que en cierta medida podría ser precipitado arriesgarse a tomar una posición.

Seguramente, para ese tipo de países la posibilidad de fijar una postura va de la mano del proceso de aprendizaje a partir de las experiencias que han tenido otros países y de las fortalezas con las que cuente para definir su estrategia de defensa. Sobre este último aspecto resulta decisivo su coherencia institucional y la preservación del estado de Derecho a lo largo del tiempo.


1 Working Group III, UNCITRAL, Possible reform of investor-State dispute settlement (ISDS). Appellate mechanism and enforcement issues (Fortieth session) A/CN.9/W.III.WP.202.

2 Ibid, párrafo 8.

3 Artículo 52 -Convenio CIADI (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados).(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de pro- cedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

4 Acuerdo Económico y Comercial Global CETA.

5 CETA Article 8.28.2 provides: 2. The Appellate Tribunal may uphold, modify or reverse the Tribunal’s award based on: (a) errors in the application or interpretation of applicable law; (b) manifest errors in the appreciation of the facts, including the appreciation of relevant domestic law; (c) the grounds set out in Article 52(1) (a) through (e) of the ICSID Convention, in so far as they are not covered by paragraphs (a)

6 Working Group III, UNCITRAL, Op. it., párr. 8.

7 Colombia-Estados Unidos, anexo 10-D, artículo.

8 TLC Perú-Panama, articulo 12.21.

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