Elina Mereminskaya, socia del despacho chileno Wagemann – Abogados e Ingenieros, nos habla, entre otros asuntos, de su experiencia como abogada en arbitrajes en el sector de la construcción, de la situación del arbitraje en Chile y de plataformas del sector como ITAFOR.

Elina Mereminskaya, socia de la oficina boutique chilena Wagemann – Abogados e Ingenieros, es abogada licenciada por la Universidad Federal Báltica de Immanuel Kant (ex Universidad Estatal de Kalinigrado), Rusia, y es Magister y Doctora en Derecho de la Universidad de Göttingen, Alemania.

Previo a sumarse a Wagemann – Abogados e Ingenieros en 2017, fue abogada senior en el Grupo de Arbitraje Internacional del estudio jurídico Bofill Mir & Alvarez Jana Abogados. Entre 2007 y 2013 se desempeñó como Consejera Especial para Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago). Desde el año 2004 ha sido profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en materias de derecho internacional privado y de arbitraje internacional, tanto a nivel de pregrado como de postgrado.

Desde 2012 se desempeña como Co-Managing Editor del Institute for Transnational Arbitration (ITA) Reports para Kluwer International. Desde el año 2017, es Co-Moderadora del ITAFOR (ITA Foro de Arbitraje Latinoamericano).

Elina es miembro de la lista de árbitros del CAM Santiago y de la Cámara de Comercio de Lima. Desde el año 2017 es, asimismo, miembro del Consejo directivo del primero de los centros.

Es autora de numerosos artículos y del libro “Arbitraje Comercial Internacional en Chile: Desafíos y Desarrollo”, Thomson Reuters, 2014.

  1. ¿Cómo funciona ITAFOR y qué pretende conseguir en el sector arbitral latinoamericano?

ITAFOR es un sistema de discusión online, primordialmente en castellano y portugués, diseñado para promover un intercambio de información y opinión, en materias de arbitraje y métodos alternativos de solución de controversias. El énfasis está puesto en el análisis de temas propios de Iberoamérica, como también en el tratamiento de tendencias globales. El sistema funciona a través de suscripción por correo electrónico y un mensaje enviado por un suscriptor es distribuido entre todos los miembros de la lista.

  1. ¿Cuál es la acogida de este foro entre los profesionales del arbitraje?

Hasta la fecha, hay más de 500 profesionales suscriptos al foro. Hay cinco co-moderadores, a los cuales me uní el año pasado. Asimismo, hay más de 20 colaboradores que representan distintos países y aportan a la discusión de forma más consistente.

Se plantean temas nuevos con cierta periodicidad, probablemente una o dos veces por semana circula alguna noticia, generando comentarios del foro. Es una manera de:

  • mantenerse actualizado,
  • compartir conocimientos,
  • obtener una mirada más global sobre la región aprovechando las ventajas idiomáticas que tenemos,
  • y de conocer a más colegas partícipes del fascinante mundo de arbitraje.
  1. Como profesional experta en arbitraje en el sector construcción, ¿podría describir su labor como abogada envuelta en arbitrajes de este tipo?

Nuestra oficina (Wagemann – Abogados e Ingenieros) tiene una composición muy especial. La mitad de los profesionales son, como es de esperar, abogados, pero la otra mitad son ingenieros o arquitectos. Eso nos permite mantener permanentemente una mirada interdisciplinaria. Se logra una comprensión más completa del problema, integrando un análisis técnico del caso desde el momento mismo del planteamiento de la controversia.

Como oficina:

  • hacemos mucha labor de prevención de las controversias, a través de la detección temprana de los conflictos en contacto directo con la obra y la gerencia del cliente;
  • ayudamos a generar comunicaciones estratégicas;
  • procesamos las reclamaciones (claims), de manera que el caso llega al arbitraje con un cierto grado de madurez.

Esa experiencia, nutre mi labor como árbitro que, espero, se vaya centrando siempre más en el rubro.

  1. ¿Cuáles son los principales objetos de conflicto en arbitraje internacional en el sector construcción?

Los proyectos de construcción son tremendamente costosos y cualquier desviación de los plazos o costos programados, tiene importantes impactos en los presupuestos de las empresas. En los arbitrajes, las partes buscan que sus pretensiones monetarias o indemnizatorias sean acogidas. Obviamente no es el mecanismo más idóneo para permitirles recomponer las relaciones, lo que sería el alcance de la mediación.

Un proyecto de construcción es, en gran medida, una realidad técnica y ese aspecto requiere ser abordado lo más anticipadamente posible

Personalmente considero preocupante cuando, en los arbitrajes del rubro, la discusión técnica se subordina a los argumentos jurídicos. Un proyecto de construcción es, en gran medida, una realidad técnica y ese aspecto requiere ser abordado lo más anticipadamente posible. Creo que la búsqueda de los procedimientos eficientes que permitan un tratamiento conciso de los aspectos técnicos del arbitraje y que ayude a la celeridad y eficiencia, constituye uno de los desafíos más importantes.

  1. ¿Qué diferencias se plantean ante arbitrajes de inversión y arbitraje comercial internacional en el sector construcción?

Los temas de construcción son bastante frecuentes en los arbitrajes de inversión. El Dispute Settlement Navegator de la UNCTAD arroja el número de 86 arbitrajes bajo tratados internacionales (actualizado al 31 de julio de 2017) relacionados con construcción o ingeniería. Con la creciente difusión de las alianzas 3P o PPP (public-private partnership), este fenómeno podría verse siempre más.

A nivel conceptual, en los arbitrajes de inversión el detalle técnico del conflicto debería quedar fuera de la discusión, dado que es materia propia del contrato. Así, obras adicionales y extraordinarias, improductividades, análisis de las modificaciones de la ingeniería, los impactos en el programa, las curvas S etc. deberían estar reservados al ámbito de los arbitrajes comerciales.

La discusión en los arbitrajes de inversión se centraría entonces en los efectos de los actos soberanos que podrían calificarse como infracción del principio de trato justo y equitativo o expropiación

La discusión en los arbitrajes de inversión se centraría entonces en los efectos de los actos soberanos que podrían calificarse como infracción del principio de trato justo y equitativo o expropiación. Sin embargo, la existencia de una cláusula paraguas o una cláusula arbitral a favor del Ciadi, perfectamente puede revertir esta situación.

  1. ¿Cuál es su fase favorita a la hora de trabajar un arbitraje?

Mi parte favorita es la dimensión relacionada con la historia subyacente en el caso y su recreación a través del lenguaje. Por tanto, me gustan mucho las entrevistas con el cliente y los testigos, y la posterior redacción de reclamaciones o escritos, o también del laudo.

Especialmente en el mundo de la construcción o ingeniería, los principales actores están siempre enfocados en avanzar con el proyecto, en sacarlo adelante, más que crear una comunicación en torno a éste. Recrear esa historia de comunicación entre las partes, desde una perspectiva contractual y jurídica, es un aporte muy valioso que se puede hacer.

  1. ¿Cuáles son las oportunidades y retos que se plantea el arbitraje en Chile en los próximos años?

En Chile, el arbitraje nacional ha sido muy difundido y reconocido durante ya muchas décadas. Sin embargo, se concibe como una forma de impartir la justicia estatal y los árbitros se consideran jueces de la República. Ello quizás eleva la confianza en el arbitraje, pero también genera procedimientos muy formalistas, íntegramente apegados a la tradición del proceso civil.

Chile va a necesitar revisar su legislación sobre el arbitraje nacional

Chile va a necesitar revisar su legislación sobre el arbitraje nacional, cuya regulación remonta a inicios del siglo pasado. La necesidad de reforma se reconoce y es parte del proyecto más grande de reforma procesal civil. De hecho, en el año 2013, participé en una comisión convocada por el Ministerio de Justicia para elaborar un anteproyecto de ley de arbitraje nacional, que buscaba lograr una armonización con los estándares de la UNCITRAL, y el anteproyecto se hizo.

También existe un desafío para la comunidad jurídica de abrirse más al uso de arbitraje internacional y la participación de árbitros extranjeros. Creo que el ambiente se enriquecería mucho, dado que permitiría incluir más prácticas universales.

Otro desafío que me gustaría mucho ver hacerse realidad, sería la llegada de los third party funders. Creo que especialmente en los conflictos de construcción e infraestructura, ayudaría garantizar el acceso a la justicia arbitral y la administración de riesgos asociados.

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