Del TLCAN (NAFTA) al USMCA: La nueva era del arbitraje de inversión. Orlando F. Cabrera C*.

El 30 de septiembre de 2018, Canadá, México y EE.UU. anunciaron que habían logrado un “nuevo TLCAN”: el United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA). Al igual que el TLCAN, el USMCA contiene un capítulo de inversión: el Capítulo 14. Este capítulo difiere radicalmente del TLCAN en diversos aspectos que presentan una nueva era en el arbitraje de inversión. El texto publicado todavía está sujeto a precisiones y revisiones; no es definitivo. 

Canadá ya no juega al arbitraje de inversión
Canadá ya no será parte del arbitraje inversionista-Estado en este capítulo. Esto se puede entender. Conforme a las estadísticas de la Unctad, en los IIA Issues Notes recientes, Canadá aparece constantemente como el sexto país más demandado en los arbitrajes de inversión. Sin embargo, las inversiones y los inversionistas canadienses estarán protegidos por el TLCAN hasta por tres años posteriores a la entrada en vigor del USMCA. Independientemente, los inversionistas canadienses en México y los mexicanos en Canadá estarán protegidos por el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP) cuando entre en vigor.

Dos Esquemas de Protección
El tratado contiene dos esquemas de protección:

  • Esquema 1 – Inversiones en General, en estos casos se puede reclamar:
    1. Trato Nacional,
    2. Trato de la Nación Más Favorecida y
    3. Expropiación Directa, pero sólo después que la inversión se ha establecido.
  • Esquema 2 – Contratos Gubernamentales Cubiertos (producción de gas y petróleo, telecomunicaciones, transportación, infraestructura y generación de energía). Bajo este esquema los inversionistas pueden reclamar todo el espectro de estándares contenidos en el capítulo; los tres anteriores estándares, más:
    1. Estándar de Nivel Mínimo de Trato;
    2. Transferencias;
    3. Requisitos de Desempeño y
    4. Alta Dirección Empresarial; y
    5. Expropiación Indirecta.

Estas disposiciones limitan sustantivamente el riesgo de los arbitrajes de inversión. Por ejemplo el Loewen case no podría volver a ocurrir conforme a este nuevo capítulo, no sólo porque los canadienses ya no están cubiertos, sino porque el estándar de Nivel Mínimo de Trato ya no protege a las Inversiones en General.

el estándar de Nivel Mínimo de Trato ya no protege a las Inversiones en General

Los Contratos Gubernamentales Cubiertos aparecen en el anexo 14-E. La definición de este término es parecida a los “investment agreements”. Esta figura aparece desde hace décadas en los tratados bilaterales de inversión pero sin definición. En el TBI Modelo de EEUU de 1994 se definieron los términos “investment agreements”; posteriormente en los TBIs de 2004 y 2012 la definición se desarrolló más.

Este desarrollo se implementó en el Tratado Transpacífico (TPP 12), pero ante la salida de los EE.UU. en el CPTPP las 11 naciones restantes determinaron suspender sus efectos. Al salirse EE.UU. del TPP 12 el único país con un interés fuerte por proteger la inversión pudo haber sido Japón. Lo que indica claramente que esta es una protección mayor que conviene a los inversionistas extranjeros.

Los Contratos Gubernamentales Cubiertos pueden compararse con una cláusula paraguas moderna, más sofisticada y evolucionada. Ésta posiblemente haya sido la mayor victoria de las empresas de EE.UU. invirtiendo en el sector hidrocarburos en México. Conforme a la Ley de Hidrocarburos vigente en México, la rescisión administrativa no es materia de arbitraje. Por tanto, estas empresas tienen que litigar este asunto en los tribunales judiciales mexicanos. Con esto las petroleras podrán acudir al arbitraje de inversión; pero aún así, tendrán que recurrir a los tribunales mexicanos como se verá a continuación.

Agotar recursos internos y tiempo para presentar el arbitraje de inversión

El Usmca exige agotar recursos internos por 30 meses

El USMCA exige agotar recursos internos por 30 meses. Esto contrasta con los tratados de Argentina donde existe un requisito de 18 meses. El TLCAN no exigía esto. Muchos tribunales arbitrales han pasado por alto este requisito en virtud de una cláusula de la nación más favorecida (NMF), por ejemplo Impreglio, o cuando la oportunidad no es real, Abaclat v. Argentina. El USMCA exceptúa agotar los recursos locales cuando “sea claramente inútil o manifiestamente inefectivo,” adoptando el criterio de Abaclat.  El USMCA señala que la NMF excluye disposiciones de otros tratados para la solución de controversias con lo cual se adopta la opinión disidente de la Prof.ª Stern en Impreglio.

El USMCA amplía la posibilidad de presentar el arbitraje de inversión hasta por un período de 4 años para las inversiones en general y 3 años para las inversiones conforme a los contratos gubernamentales cubiertos. El TLCAN de 1994 dispone 3 años.

Reclamaciones Heredadas
Suponiendo que el nuevo tratado entra en vigor, las inversiones anteriores y aquéllas que continúen posteriormente podrán beneficiarse de la protección del TLCAN por tres años.

El Cambio de Sombreros

los árbitros deberán cumplir con las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses

Una de las preocupaciones de los Estados en la 35° sesión de la Uncitral fue respecto a los conflictos de interés que se generan por árbitros que cambian de sombrero. Por ello, el USMCA señala que los árbitros deberán cumplir con las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses, abstenerse de actuar como abogado de parte o perito o testigo en un arbitraje en curso conforme a este capítulo.

Conforme al mecanismo Ciadi, los árbitros deciden recusaciones de otro árbitro. El USMCA dispone que la recusación será conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Definición de inversión
Inversión no significa “una orden o sentencia dictada en una acción judicial o administrativa.” El USMCA limita la posibilidad de nuevos casos como Saipem vs Bangladesh.

Like Circumstances
Like Circumstances” aparece en el estándar de Trato Nacional y Trato de la Nación Más Favorecida. Se debe entender el trato dado por una Parte, con respecto al gobierno, en circunstancias similares, por ese gobierno. Es decir, no se puede comparar el trato del gobierno del Estado de Texas con el del gobierno de Miami.

Expectativas Legítimas
Uno de los grandes temas debatidos en el arbitraje de inversión son las expectativas. El USMCA refiere a que las expectativas legítimas son razonables en la medida que el gobierno haya hecho manifestaciones vinculantes por escrito, y la naturaleza y medida de la regulación gubernamental. El mero hecho de que una parte tome una acción inconsistente con las expectativas del inversionista, no constituye una violación al USMCA.

*Orlando F. Cabrera C. FCIArb, Asociado de Hogan Lovells. 

Aprovechando sus conocimientos del common law y la tradición civilista -ha estudiado Derecho en Canadá, México y los Estados Unidos de América-, así como su dominio del español, inglés, francés y portugués, Orlando Cabrera representa a clientes en arbitrajes nacionales o internacionales, CIADI o CCI, en América Latina, los Estados Unidos y Europa.

Orlando también asesora a clientes gubernamentales y corporativos en proyectos de infraestructura e investigaciones corporativas relacionadas con telecomunicaciones, energía, minería, construcción, agua, seguridad nacional, transporte y contratos públicos.

Antes de unirse a la oficina de Miami de Hogan Lovells US LLP como Foreign Law Clerk, Orlando también se desempeñó como legal intern en la Corte Suprema del Estado de Nueva York. Asimismo, ejerció la abogacía en dos firmas en la Ciudad de México.

Membresías:

  • New York State Bar Association (NYSBA)
  • American Bar Association (ABA)
  • Energy Bar Association (EBA)
  • Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE)
  • Cámara de Comercio Internacional (Comités de Arbitraje, ICC YAF, Energía Economía Digital)
  • COPARMEX (Comité de Energía)
  • LCIA’s YIAG, YCAP, Young ICCA
  • Foro de Jóvenes Árbitros  CAM/CANACO
  • Public Contracts in Legal Globalization
  • Young OGEMID

One Comment

Escribe un comentario

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.