Cristina Soler (CEO de Ramco Litigation Funding*) es experta en procesos judiciales y arbitrales internacionales de alto valor, y cuenta con más de 20 años de experiencia profesional en la defensa y asesoramiento en disputas comerciales, asuntos litigiosos y arbitrajes complejos.
En esta entrevista, Cristina nos da la visión del financiador de litigios ante algunas de las tendencias que ocupan al arbitraje internacional en estos inicios de 2023: el cambio climático, la regulación europea, los sectores más financiados, el rol de abogados y peritos… Y, entre otros, clarifica la labor del financiador cuando se enfrenta a un procedimiento que opta a ser financiado.
- ¿Cómo valora el tratamiento a la financiación de terceros de las cortes de arbitraje en sus reglamentos?
Nuestra valoración es muy positiva. En los últimos tres años se ha hecho una labor de regulación muy relevante por parte de las cortes de arbitraje internacionales y españolas respecto a determinados aspectos de la Financiación por Terceros o Third Party Funding en relación con el arbitraje. Dicha regulación se ha centrado esencialmente en el deber de la parte financiada de revelar la existencia de un financiador con el fin de evitar cualquier potencial conflicto de interés entre la entidad financiadora y el/la árbitro.
Con carácter general, en la regulación seguida por la mayoría de las cámaras se prevé la obligación de revelar si el caso está financiado y la identidad del financiador, y se deja a discrecionalidad del tribunal la posibilidad de pedir información adicional. Así se prevé, por ejemplo, en el nuevo Reglamento de la ICC de 2021 y en las nuevas normas del CIADI (Regla 14), que entraron en vigor el pasado mes de julio de 2022.
En España, las principales cámaras e instituciones arbitrales han regulado la figura del Third Party Funding y han seguido esta tendencia. En particular, el Código de Buenas Prácticas del CEA en su Capitulo 7º, el CIAM en el artículo 23 de su Reglamento, entre otros. Ramco formó parte de la Subcomisión asesora del CEA en la redacción de la Sección 7 relativa a la financiación.
El Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil–Canadá (CAM–CCBC) fue el primer centro de arbitraje de la región que se ocupó decididamente del uso de la financiación por terceros
En el caso de Latinoamérica, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil–Canadá (CAM–CCBC), uno de los principales centros de arbitraje de Brasil, fue el primer centro de arbitraje de la región que se ocupó decididamente del uso de la financiación por terceros, recomendando a las partes que revelen su uso.
- ¿Cómo se enfrenta un financiador de litigios ante un posible caso con el que trabajar?
Una vez se presenta un caso a financiar, se sigue un proceso de análisis para determinar si el caso es elegible para financiar, el cual culmina con la negociación y firma del contrato de financiación.
El proceso de análisis se inicia con la firma de un NDA (Acuerdo de Confidencialidad) y continúa con una due diligence o auditoria jurídica y económica del caso, una vez se ha remitido toda la información del asunto. Esta due diligence es un estudio de los aspectos más relevantes del caso para determinar si es un caso apto para ser financiado. Se analizan, entre otros, una serie de parámetros, como:
- la acción ejercitada,
- la cuantía del procedimiento,
- posibilidades de éxito,
- estrategia,
- solvencia del demandado, etc..
Después se realiza una revisión de todos los documentos. Si se decide que la decisión es de continuar, se presentan al cliente los términos indicativos de la transacción (Non-Binding Indicative Offer) para que conozca los términos esenciales de ésta. Finalmente, se validan las últimas cuestiones con un análisis de mayor detalle y, se procede a la presentación, negociación y firma del contrato de financiación.
- ¿Qué mínimos debe cumplir un gran arbitraje para poder ser financiado?
Los parámetros mínimos que debe cumplir un arbitraje para ser financiado son, fundamentalmente, que el caso tenga altas posibilidades de éxito y que la ejecución sea viable (solvencia del demandado, etc.). También debe tenerse en cuenta la cuantía del arbitraje, así como el mínimo de inversión requerido, entre otros parámetros.
- ¿Podría una pyme buscar la financiación de un litigio?
El Third Party Funding puede ser útil para empresas de tamaños y perfiles diversos. La financiación de terceros supone una mejora para la liquidez de la empresa, y mitiga el impacto contable de los litigios o arbitrajes convirtiendo sus costes en una oportunidad para generar ingresos.
Una pyme puede tener interés en destinar dichos importes al desarrollo de su negocio sin consumir recursos internos. Por su parte, el financiador tiene interés en financiar temas con altas posibilidades de éxito que reúna además una serie de parámetros, que se pueden dar con independencia del tamaño de la empresa.
- ¿Cuáles son los sectores de actividad que más acceden al Third Party Funding?
El Third Party Funding presenta numerosas ventajas para diversos tipos de arbitrajes y litigios, en áreas de especial interés, como:
- recursos naturales y energía,
- mercados regulados,
- mercados bancarios y financieros,
- energías renovables,
- proyectos de capital e infraestructuras,
- competencia y
- propiedad industrial e intelectual.
Asimismo, es una fuente de capital y de mitigación de riesgos cada vez más importante para las empresas de los sectores de las infraestructuras, la construcción y la energía y los recursos naturales debido a los costes y complejidad de los casos relativos a estas áreas. Resulta indispensable la intervención de abogados especializados en los litigios y arbitrajes de estos sectores y puede requerirse incurrir en importantes costes en fases tempranas del procedimiento. Los peritos juegan un papel muy importante debido a la importancia de los informes técnicos en los casos de estas áreas.
- ¿Qué opina de la intención de la Unión Europea de regular la financiación de terceros?
La regulación de la financiación de terceros puede tener aspectos positivos para el sector. No obstante, la Propuesta de Directiva presentada junto a la Resolución de 13 de septiembre de 2022, contiene diversas regulaciones que resultan contradictorias y que pueden frenar el desarrollo del Third Party Funding en su ámbito de aplicación.
Creemos que dicha Propuesta de Directiva se tendría que revisar y contar con el asesoramiento y valoración de expertos, o entidades especializadas en Third Party Funding, que pudieran aportar experiencia sobre las necesidades de este tipo de transacciones.
Es importante que a la hora de regular el Third Party Funding se prevea cierta flexibilidad que permita que se puedan adoptar diversas estructuras de financiación en función del tipo y características del caso y que no se adopten estructuras de rigidez que impedirían el desarrollo de la figura del financiador.
La Propuesta de Directiva europea para normar la financiación de terceros contiene diversas regulaciones que resultan contradictorias y que pueden frenar al sector en su ámbito de aplicación
- Desde su desembarco en España en 2017, ¿cuál ha sido la evolución del sector?
Las estructuras de Third Party Funding han experimentado una evolución desde 2017. En los últimos años se ha observado que los litigantes no sólo buscan financiar los costes de los litigios o arbitrajes, sino que también hay un creciente interés del mercado, en determinados casos, en la monetización de las demandas, las sentencias o los laudos arbitrales. También se han producido avances en otras formas innovadoras de financiación de litigios, como la financiación de portfolios de demandas o la financiación de despachos de abogados. Asimismo, el uso del Third Party Funding en el arbitraje internacional ha crecido especialmente en los últimos años.
Por otra parte, determinados ámbitos, como los de competencia o insolvencia y reestructuraciones, y propiedad industrial, también se están convirtiendo en segmentos de mercado.
- ¿Ve una oportunidad para el TPF ante las obligaciones que han adquirido los Estados con el cambio climático y el cumplimiento de protocolos como el Acuerdo de París?
Ciertamente, las disputas relacionadas con el cambio climático se han duplicado en los últimos años. En concreto, se pasó de 884 disputas en 2017 a 1.550 en 2020 según el estudio realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
A medida que se han adquirido obligaciones por parte de los Estados con el cambio climático, y el cumplimiento de protocolos como el Acuerdo de París, se han producido unas consecuencias económicas y jurídicas que han derivado en un incremento de las disputas relacionadas con el medio ambiente, la energía renovable y otros asuntos relacionados con el cambio climático. Este incremento de litigiosidad en este ámbito ha provocado también que hayamos podido observar un incremento de este tipo de asuntos que necesitan financiación y, por tanto, sí que consideramos que se ha abierto una nueva área de interés para este sector.
- ¿Por qué el acceso de la mujer al mercado profesional de la financiación de litigios está siendo más lento que en otros sectores?
No creo que el acceso de la mujer en el sector de financiación de litigios sea mucho más lento que en otros sectores. Debe tenerse en cuenta que el sector de la financiación de litigios está en conexión con el sector legal y sobre todo con el sector financiero y, por tanto, la presencia de la mujer es similar a la que existe en dichos sectores.
las entidades de financiación de litigios cuentan con empleadas, pero excepcionalmente vemos mujeres en puestos de dirección
Históricamente, en el sector financiero ha habido una ausencia significativa de mujeres en puestos directivos, a pesar de que hay un número elevado de empleadas en el sector, tal como se concluyó en el II Observatorio de Finanzas de febrero de 2022. En el mercado profesional de la financiación de litigios, se observa una situación parecida, las entidades de financiación de litigios cuentan con empleadas, pero excepcionalmente vemos mujeres en puestos de dirección.
En todo caso, el mercado de financiación de litigios es relativamente nuevo, nació en Australia no hace más de 20 años y está aún en proceso de desarrollo en muchas jurisdicciones, por lo que esperamos que este sector pueda evolucionar y podamos ayudar y contribuir a romper cualquier brecha de género que pueda existir.
* Cristina Soler formó parte de la Subcomisión Asesora en la redacción y elaboración del Código de Buenas Prácticas (2019) del Club Español del Arbitraje (CEA). Es co-autora del capítulo de España de la obra “Third Party Litigation Funding Law Review” publicada por la editorial inglesa “The Law Reviews” que supone una guía de referencia en las diversas jurisdicciones en las que se ha implantado la financiación de litigios y arbitrajes.
Recientemente, ha sido nominada en la lista mundial Lawdragon Guide como uno de los Global 100 Leaders en el mundo de la financiación de litigios (100 Global Leaders in Litigation Finance, de Lawdragon Guide, 2022).
Ramco es una empresa especializada en la financiación de litigios y arbitrajes que se fundó en Reino Unido en 2015 y fue pionera en el mercado español, en el que entró en 2017, siendo uno de los primeros financiadores en consolidarse en este país, con un sólido track record en España y en otras jurisdicciones. Dirige sus actividades a áreas de alto valor añadido, como recursos naturales y energía, mercados regulados, mercados bancarios y financieros, energías renovables, proyectos de capital e infraestructuras, competencia y propiedad industrial e intelectual.
