Los días 2, 3 y 4 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la conferencia virtual denominada: «ITA-ALARB Taller de las Américas. Árbitros: Labor y Responsabilidad. Viejos y Nuevos Desafíos». Por Pablo Mori (GST LLP, Washington DC) y Ana Toimil (Von Wobeser y Sierra, Ciudad de México).

La conferencia, organizada de forma conjunta por el Institute for Transnational Arbitration (ITA) y la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB), fue co-presidida por Julie Bédard (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, Nueva York) y María Inés Corrá (M. & M. Bomchil, Buenos Aires), y contó con palabras de bienvenida de los presidentes de ALARB e ITA, Claus Von Wobeser (Von Wobeser y Sierra, Ciudad de México) y Joseph E. Neuhaus (Sullivan & Cromwell LLP, Nueva York) respectivamente. Adicionalmente, contó con el apoyo del Comité de Arbitraje Brasileño (CBAr) y la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.

Miércoles, 2 de diciembre de 2020

Panel 1. Mesa Redonda de Jóvenes Abogados: El paradigmático caso de Fernando Cantuarias Salaverry. Esta primera sesión se realizó en formato de entrevista, conducida por Estefanía Ponce (Posse Herrera), en donde Alfredo Bullard (Bullard, Falla, Ezcurra +, Lima) y Mario Reggiardo (Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, Lima) nos contaron detalles del caso de Fernando Cantuarias Salaverry (árbitro internacional independiente basado en Perú) y el vía crucis que vivió debido al desconocimiento de los fiscales y jueces peruanos acerca del funcionamiento del sistema arbitral. Como es sabido, a finales de 2019, la fiscalía peruana solicitó (y un juzgado de primera instancia aceptó) la detención preliminar de Fernando por supuestamente haber cometido delitos de corrupción durante el manejo de un arbitraje en que una de las partes estuvo conformada por miembros del grupo Odebrecht.

La tesis de la fiscalía y del juzgado se basó en la premisa que Fernando supuestamente habría recibido un soborno a través de un excesivo honorario para la administración de dicho arbitraje. Sin embargo, dicha tesis se basa en una serie de hechos incorrectos, que revelan el desconocimiento del sistema arbitral, algunos de los cuales son:

(i) La fiscalía calculó los honorarios de los árbitros basados en la tabla de honorarios del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima («CCL»), a pesar de que se trataba de un arbitraje ad-hoc y que, por tanto, no se encontraba vinculado a ninguna tabla de honorarios;

(ii) aún si dicha tabla fuese aplicable, la fiscalía calculó los honorarios de los árbitros sobre la base de los daños concedidos y no de los daños reclamados (que fueron mayores a los concedidos), como corresponde; y

(iii) la fiscalía no tomó en cuenta que en el arbitraje las pretensiones fueron ampliadas y el proceso fue bifurcado, haciendo más compleja su administración y por tanto permitiendo el incremento de honorarios.

Al respecto, Alfredo y Mario comentaron las acciones tomadas por distintas instituciones arbitrales internacionales para apoyar el caso de Fernando (entre ellas, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, cuyo presidente, Alexis Mourre, dio un discurso público al respecto, que se puede ver en este video que Alfredo preparó).

Finalmente, Aflredo y Mario coincidieron en que la principal lección es que está claro que no todos los jueces y fiscales entienden cómo funciona la jurisdicción arbitral y, por tanto, es una obligación de nosotros, los practicantes de arbitraje, hacer una labor de enseñanza.

Panel 2. Encuesta sobre la inmunidad y responsabilidad del árbitro. La siguiente sesión, bajo la moderación de Karima Sauma (CICA-AmCham Costa Rica, San José), se refirió a la «inmunidad» y responsabilidad civil de los árbitros, donde Leonardo de Castro Coelho (Mattos Filho, Brasil), María Angélica Burgos (Baker McKenzie, Colombia), María del Mar Herrera (EY Law, Costa Rica), y Michael Fernández (Winston & Strawn, Nueva York), contaron cómo se encuentran actualmente las legislaciones al respecto en Brasil, Sudamérica, Centroamérica y México, y los Estados Unidos respectivamente.

Bajo la ley de arbitraje de Brasil, los árbitros están sujetos únicamente a responsabilidad penal por ser considerados expresamente como funcionarios públicos para esos efectos, sin embargo, no se encuentran sujetos a responsabilidad civil. Por su parte, los demás países sudamericanos han adoptado, de manera general, la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI que, a su vez, no contiene referencias a responsabilidad civil, siendo por tanto los árbitros «inmunes» legalmente, aunque existen algunas excepciones. Por ejemplo, el artículo 19 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional de Colombia establece que «el control disciplinario de los árbitros (…) se regirá por las normas disciplinarias de los servidores judiciales». Sin embargo, dicho artículo únicamente aplica al arbitraje doméstico, mas no al arbitraje internacional, que no contiene una regla similar, donde por tanto los árbitros son «inmunes».

En Centroamérica, la mayoría de las leyes de arbitraje tampoco contienen una provisión sobre responsabilidad civil de los árbitros, incluyendo las leyes de Costa Rica, Panamá, Nicaragua o Guatemala. Sin embargo, el artículo 40 de la ley de arbitraje de El Salvador establece que los árbitros «incurr[en] en la obligación de reparar los daños y perjuicios que llegaren a causar a las partes o a terceros» en caso de no cumplir su encargo «con esmero y dedicación». Los artículos 47 y 21 de las leyes de arbitraje de Honduras y de México tienen una provisión similar respectivamente, agregando que dicha responsabilidad será por «culpa o negligencia» (Honduras) o «por mala fe, temeridad o dolo» (México).

Finalmente, en Estados Unidos, los árbitros gozan de «inmunidad» (cuyos orígenes provienen de la inmunidad concedida a los jueces bajo el common law), existiendo uniformidad respecto a la protección que reciben los árbitros y, por tanto, la concepción de que los mismos no pueden ser demandados por daños.  La conclusión es que, salvo contadas excepciones, existen una serie de países que todavía conceden inmunidad civil, total o casi total, a la actuación de los árbitros. Este tema se siguió debatiendo en el primer panel del día siguiente del evento.

Jueves, 3 de diciembre de 2020

Panel 1. Inmunidad y Responsabilidad de los Árbitros. Este primer panel fue moderado por Calvin Hamilton (Árbitros y Mediadores de Int-Arb), y estuvo integrado por Valeria Galíndez (Galíndez Arbitragem, Sao Paulo), Eduardo Silva Romero (Dechert LLP, París), María del Carmen Tovar (Estudio Echecopar, Asociado a Baker McKenzie, Lima) y Eduardo Zuleta (Zuleta Abogados, Bogotá) como conferencista principal.

El panel abrió el foro con tres preguntas clave que guiaron el desarrollo del debate:

  1. ¿Los árbitros pueden incurrir en responsabilidad?
  2. Si es así ¿en qué casos deben considerarse responsables?
  3. Y ¿cuáles son los estándares aplicables para determinar la existencia de esa responsabilidad?

En relación con la primera de estas interrogantes y retomando lo comentado el día anterior, el panel aclaró que el término «inmunidad» es inexacto al referirse a los árbitros, pues estos pueden incurrir en responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, en el contexto del arbitraje, la llamada «inmunidad» debe entenderse como la limitación a la responsabilidad de los árbitros, ya sea que tal responsabilidad esté regulada en la ley, en el contrato o en las reglas de arbitraje.

A continuación, el panel discutió los casos en los que los árbitros podrían incurrir en responsabilidad, y explicó que éstos están a cargo de una amplia gama de funciones que van desde resolver la disputa, hasta cumplir con su deber de revelación. En este contexto, su responsabilidad civil o penal podría derivarse de su actuar en cumplimiento de sus funciones adjudicativas (proceso de decisión en la resolución de la disputa), o bien, derivarse de sus funciones no adjudicativas (e.g., deber de revelación).

Finalmente, el panel analizó cuál debería de ser el estándar para determinar la existencia de esta responsabilidad –¿dolo, fraude, culpa lata?–, y si esta responsabilidad puede limitarse válidamente. Sobre este punto, los panelistas coincidieron en que, como principio general, la responsabilidad penal no puede limitarse, por lo que cualquier limitación debe referirse a la responsabilidad civil de los árbitros, e incluso tratándose de este último tipo de responsabilidad, concluyeron que la ley local aplicable tiene un papel fundamental en la validez de tal limitación, pues dicha ley establecerá los límites respecto de lo que puede o no puede excluirse, como el dolo, el fraude, la mala fe o incluso la culpa grave.

Panel 2. Deber de revelación y conflictos de intereses. El segundo panel estuvo integrado por Claudia Salomon (Latham & Watkins LLP, Nueva York), Eduardo Damião Gonçalves (Mattos Filho, Sao Paulo), Guido Santiago Tawil (árbitro independiente, Buenos Aires) y Catherine A. Rogers (Penn State Law School y Queen Mary University) como conferencista principal. Sandra González (Ferrere, Montevideo) fue la moderadora de este panel, el cual centró su discusión en el deber de imparcialidad, el deber de divulgación y en los «nuevos» tipos de conflictos de intereses que afectan a los árbitros.

En lo referente al deber de imparcialidad, el panel cuestionó la idea de que los árbitros deben ser absolutamente imparciales frente a la disputa (diferente a ser absolutamente imparcial frente a las partes), e indicó que son precisamente las cualidades específicas de un árbitro, su tradición legal y su forma de aproximarse a diversos aspectos legales de la controversia, la razón que lleva a las partes a nominar a uno u otro árbitro.

Sobre el deber de revelación, el panel se refirió a las reglas, códigos de conducta, o incluso expectativas de las partes, con base en las cuales debe analizarse este deber, especialmente cuando no hay acuerdo entre las partes al respecto. El panel enfatizó que el nivel de dificultad al determinar el contenido y cumplimiento de este deber se incrementa debido a que el amplio catálogo de instrumentos que regulan esta obligación está en constante evolución y porque éstos establecen un estándar diferente sobre la divulgación de uno u otro tipo de información. Lo anterior sin mencionar que una misma regla será interpretada y aplicada en diferentes momentos, por diferentes personas:

  1. por los árbitros, al momento de decidir qué debe ser revelado y qué no;
  2. por las partes, al momento de presentar una recusación contra los árbitros con base en información que fue o tuvo que haber sido revelada; y
  3. por la institución administradora (en caso de haber una), cuando debe decidir el mérito de la solicitud de recusación.

Por último, el panel se refirió al double-hatting como uno de los relativamente nuevos y polémicos tipos de conflicto de intereses para los árbitros. Si bien los expositores reconocieron el mérito de algunos argumentos en contra de esta práctica, por otro lado, cuestionaron que este tipo de conflicto, basado en el hecho de actuar simultáneamente como abogado de parte en una disputa, y como árbitro en otra, ignora la realidad de cómo una persona construye su camino a ser un árbitro, que generalmente toma décadas y que usualmente empieza representando a clientes como abogado de parte en los procedimientos arbitrales, con una participación gradual como árbitro, a la par del desarrollo de sus funciones originales.

Viernes, 4 de diciembre de 2020

Panel 3. Diversidad de Género: Informe Institucional ICCA. Finalmente, en este panel se discutió acerca del Reporte del Grupo de Trabajo Interinstitucional sobre Diversidad de Género de ICCA sobre Nombramientos y Procedimientos Arbitrales («Reporte ICCA») publicado este 2020. Los y las panelistas, Alexis Mourre (Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, París), Yas Banifetami (Shearman & Sterling, París), Patrícia Kobayashi (CAM-CCBC, Sao Paulo), Mónica Jiménez (Ecopetrol, Bogotá), y Wendy Miles QC (Twenty Essex, Londres) dieron sus perspectivas respecto a los resultados de dicho Informe, comentando la visión de los centros arbitrales, de los representantes de partes, de los clientes y de los árbitros respecto a la (falta de) paridad de género en el arbitraje internacional.

La conclusión fue que a la fecha existe un progreso importante pero aún insuficiente. Si bien la cantidad de designaciones de mujeres como árbitros ha subido, todavía existe una diferencia importante con el número de hombres designados. Por ello, todos los actores del arbitraje internacional tienen una tarea pendiente:

  1. Los centros arbitrales deben tomar más medidas para lograr la paridad de género.
  2. Los representantes de las partes debemos proponer más árbitras a nuestros clientes.
  3. Los clientes deben tomar consciencia del asunto y aceptar también el nombramiento de más mujeres.

Finalmente, se requiere también una tarea de toda la comunidad internacional de crear no solo mayores bases de datos sobre mujeres calificadas, sino también de hacer mayor promoción de mujeres en general.

Sin perjuicio de ello, como bien señaló Alexis Mourre, existen todavía otro tipo de diversidades que también deben ser promovidas (haciendo referencia a la falta de diversidad regional en la designación de árbitros, pues la mayoría de ellos siguen siendo occidentales).

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