Alejandro García, socio Clyde & Co LLP, Londres, Reino Unido.

Arbitraje online en la era del Covid-19

En relación con los alegatos de los abogados, el formato de una audiencia virtual funciona bien. En relación con el interrogatorio de los testigos, la situación es más complicada. El talón de Aquiles estriba en que para una parte inescrupulosa sería más fácil “manipular” la prueba testimonial en una audiencia probatoria virtual que en una audiencia en persona. ¿A qué me refiero? El que un testigo sea interrogado en formato de videoconferencia no tiene mucho de nuevo. Mucho se dice, y creo que es en gran medida cierto, que este medio no es ideal, ya que el tribunal pierde el contacto directo con el testigo, el lenguaje corporal, etc., que puede ser determinante a la hora de determinar su credibilidad.

para una parte inescrupulosa es más fácil “manipular” la prueba testimonial en una audiencia probatoria virtual

Covid19 y Arbitraje internacional

Sin embargo, en el mundo del Covid-19 el problema mayor, como adelantaba, tiene relación con la manipulación de la prueba. En un mundo previo al Covid-19, la parte contraria tenía la posibilidad de enviar a uno de sus abogados para que estuviese presente con el testigo en cuestión al ser interrogado mediante una videoconferencia. Con ello se impedía la presencia de un “consueta” detrás de la cámara o en un dispositivo electrónico dándole al testigo indicaciones (posiblemente con gestos), por ejemplo, de si tiene que detenerse, cambiar rumbo o incluso pedir una pausa.

En el mundo del Covid-19, las restricciones en los viajes internacionales hacen muy difícil poder enviar abogados para que hagan esto. Por consiguiente, se pierde el control adicional que existía respecto de los arbitrajes virtuales. Una audiencia virtual sin la presencia de abogados de la contraparte también incrementa el riesgo de que los testigos reciban instrucciones de su parte durante las pausas. Yendo a extremos, incluso se podrían dar casos de falsa identidad.

Obligaciones éticas

Obviamente, uno esperaría que las sanciones al falso testimonio y las obligaciones éticas de los abogados que presentan al testigo fuesen suficiente protección. Sin embargo, todo ello puede resultar insuficiente en la práctica. En muchos sistemas jurídicos, las sanciones al falso testimonio en un arbitraje, de haberlas, pueden ser mínimas o simplemente no implementadas en la práctica (en muchos países del civil law, en la práctica, se puede decir que la presunción es que los testigos en general no dicen la verdad).

Por otro lado, la falta de uniformidad respecto de las obligaciones éticas de los abogados que participan en el arbitraje internacional e incluso los intereses que pueden estar en juego (muchas veces cientos de millones de euros, e incluso miles de millones) y la gravedad de las alegaciones (muchos casos de arbitraje de inversión, por ejemplo, involucran temas que bordean lo penal o derechamente son penales) pueden crear dudas sobre la rectitud de la contraparte.

Existen medidas que podrían paliar los riesgos de manipulación, por ejemplo, tener una cámara de 360 grados en el cuarto en el cual el testigo esté dando la prueba o que el testigo esté durante las pausas en cámara. Obviamente, ello no es a prueba de fuego. En teoría, se podría ocultar un dispositivo pequeño no visible en cámara para dar instrucciones al testigo. De forma más obvia, hay lugares en los cuales las cámaras no pueden (o no deberían) seguir a los testigos durante las pausas. El último es un riesgo presente también en las audiencias en persona, pero en una audiencia virtual, sin supervisión de un abogado de la contraparte, es posible que el problema sea exacerbado.

Esto se puede unir a ciertos problemas inherentes a la naturaleza de una audiencia virtual. Ello incluye, por ejemplo, la posibilidad de que testigos, de forma subrepticia, vean en línea el interrogatorio de otros testigos, infringiendo, en caso de haber sido impuesta, la llamada regla del “sequestration“.

A la luz de todo lo anterior, en aquellos casos en que la prueba testimonial sea esencial al resultado del pleito, y particularmente si existe riesgo de conductas no éticas que podrían llevar a que se la manipule o tergiverse, puede ser aconsejable posponer la realización de la audiencia probatoria hasta que se pueda llevar a cabo en persona—al menos respecto de los testigos clave. Esta no es una decisión fácil por un número de motivos.

Por un lado, en la mayor parte de los casos la parte demandante en particular querrá que la disputa se resuelva lo antes posible. Sin embargo, especialmente en arbitrajes ante tres árbitros, quienes pueden tener múltiples compromisos en sus calendarios, posponer la audiencia puede causar retrasos por varios meses, incluso años en casos extremos.

Por otro lado, la petición de posponer la audiencia probatoria, especialmente si es unilateral, puede generar tensión entre la parte solicitante y el tribunal arbitral. En efecto, los propios tribunales arbitrales pueden ejercer cierto nivel de presión para que se efectúe la audiencia probatoria de forma virtual, incluso cuando las condiciones puede que no sean las óptimas. Esta presión puede ser motivada por un número de razones. Por ejemplo, es natural que los árbitros quieran evitar ser criticados por la percepción de lentitud en resolver una disputa. Por otro lado, y uno quisiera pensar que esto es una consideración muy menor en la práctica, tampoco se debe olvidar que en muchos casos los honorarios de los árbitros son pagados sólo después de que han dictado el laudo final.

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