Para la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Julianne Kokott, la legislación de la Unión Europea no impide el arbitraje de inversiones intracomunitario basado en acuerdos de arbitraje individuales con inversores europeos, siempre que la compatibilidad de los laudos con el derecho comunitario pueda ser revisada por tribunales de la Unión.

Julianne Kokott da respuesta a una pregunta formulada al Tribunal de Justicia Europeo por el Tribunal Supremo de Suecia y en el marco del conflicto “Republic of Poland v. PL Holdings Sàrl”.

Para situarnos en el procedimiento, la introducción al dictamen hace referencia a la sentencia Achmea en la que se dictaminó que las cláusulas de arbitraje a favor de inversores en tratados de inversión entre Estados miembros de la UE son incompatibles con el derecho de la Unión. Sin embargo -se explica- “¿cuáles son las consecuencias si un Estado miembro no invoca la nulidad de la cláusula arbitral antes de que se dicte el laudo?”.

Dice la sentencia en su epígrafe 19: “El Svea Hovrätt (Tribunal de Apelación, Estocolmo, Suecia) desestimó el recurso de Polonia. Según ese tribunal, aunque la cláusula de arbitraje del tratado de inversión es inválida de acuerdo con la sentencia en Achmea, dicha nulidad no impide que un Estado miembro y un inversor celebren un acuerdo de arbitraje en relación con el mismo litigio en una fase posterior. En tal caso, ese convenio de arbitraje es uno que se basa en la intención común de las partes y se celebra con arreglo a los mismos principios que los procedimientos de arbitraje comercial. Sin embargo, la sentencia en Achmea no excluyó específicamente la permisibilidad de tales acuerdos. En el presente caso, el acuerdo se produjo porque Polonia se presentó en el procedimiento sin plantear a tiempo la objeción de que la cláusula de arbitraje era inválida.” [traducción propia]

Y finalmente concluye que los acuerdos individuales de arbitraje entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros “relativos a la aplicación soberana del Derecho de la UE son compatibles con el deber de cooperación leal del artículo 4, apartado 3, del TFUE y con la autonomía del Derecho de la UE de los artículos 267 y 344 del TFUE sólo si los tribunales de los Estados miembros pueden revisar exhaustivamente el laudo arbitral para comprobar su compatibilidad con el derecho de la UE […]”. [traducción propia]

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Otros dictámentes

El Abogado General de la Unión Europea Maciej Szpunar concluyó el 3 de marzo de 2021 que el arbitraje del Tratado de la Carta de la Energía (TCE) intracomunitario es incompatible con el Derecho de la Unión tomando como base la sentencia Achmea, y planteó que las disputas pueden confiarse a los tribunales nacionales de los Estados miembros.

En sus conclusiones en el asunto “República de Moldova v. Komstroy” Maciej Szpunar consideró que el artículo 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía es incompatible con el Derecho de la Unión cuando se aplica en un contexto intracomunitario: “opino que el tribunal arbitral establecido de conformidad con el artículo 26 del TCE, incluso en una controversia entablada por un inversor de un Estado miembro contra otro Estado miembro, se encuentra fuera del sistema judicial de la Unión.”

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