“Respuestas legales al COVID-19: Keep Calm and Carry On“, por Emiliano Cernaz*, que hace una síntesis sobre la “Guía práctica sobre posibles medidas para mitigar los efectos del COVID-19” editada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y recorre en el análisis la necesidad de acudir a la era digital en el camino hacia un avance tecnológico que ha venido para quedarse.

Previo a los ataques enemigos y vaticinando un escenario desfavorable, el gobierno británico, a finales de 1939 en los albores de la Segunda Guerra Mundial, emitió y mostró tres carteles con mensajes escritos para elevar la moral y preparar mentalmente a sus civiles. Uno de ellos, “Keep Calm and Carry On” ha crecido en popularidad a lo largo de los años porque su mensaje es aplicable más allá de su intención original. Esta frase resulta pertinente en tanto no han faltado voces que han hecho comparativas con la segunda guerra mundial, en la cual, al igual que en la actualidad, el mensaje a los ciudadanos es claro: “Mantén la calma y continúa”.

Introducción

Es sencillamente un mandato hablar hoy de la epidemia como protagonista del escenario. Exiliado en el hogar como todo ciudadano debe hacer en estos turbulentos días, me veo en la obligación moral de plantear los efectos de esa anomalía de la cotidianidad (legal) que supone hoy más que nunca, la presencia de una epidemia en la vida social y laboral. No hay manera de predecirla, pero sí un plan de acción para vencerla.

Es el juego del azar en la historia que debemos afrontar de una vez por todas: una epidemia llega cuando menos se la espera, y la única forma de responder a la misma sin romper la dinámica laboral; es el avance tecnológico, el inexorable camino que, tarde o temprano se deberá construir, el nacimiento (parafraseando a Aristóteles) del Zoon Techonologikí.

En este sentido, analizaremos en el presente artículo, la “Guía practica sobre posibles medidas para mitigar los efectos del COVID-191 publicada por la Cámara de Comercio Internacional (ICC) el pasado 9 de abril 2020.

Antecedentes

El día 9 de abril de 2020, en el marco de la pandemia de COVID-19, la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) aseguró que la Corte Internacional de Arbitraje seguirá desempeñando sus funciones y continuará avanzando en los arbitrajes pendientes, así como también aceptará nuevos casos. En este entendimiento se emitió una nota de orientación sobre posibles medidas destinadas a mitigar los efectos del COVID-19 en el ámbito laboral.

La misma fue preparada por un grupo de trabajo formado por Marnix Leijten, vicepresidente de la Corte de la CCI (Presidente del Grupo de Trabajo), Alexis Mourre, presidente de la Corte de la CCI, al igual que otros vicepresidentes, miembros del Órgano Rector de los Servicios de Resolución de Controversias de la CCI y miembros de la Secretaría de la Corte.

La nota de orientación abarca varios temas, centrándose en cinco puntos neutrales:

  1. la mitigación de demoras relacionadas con COVID-19,
  2. la modificación del calendario procesal o la adopción de medidas de procedimiento,
  3. orientación sobre audiencias virtuales,
  4. protocolo cibernético y
  5. ejemplos de cláusulas.

En palabras del actual presidente Alexis Mourre, “En estos tiempos excepcionales, es de gran importancia que las partes y los árbitros se reúnan para revisar nuestras prácticas establecidas a fin de garantizar la eficiencia y la imparcialidad continuas del arbitraje de la CCI (…)”2 (Traducción Libre).

En mismo sentido se pronunció el Secretario General de la Corte de la CCI, Alexander G. Fessas al explicar que, “CCI ha respondido rápidamente a la emergencia global que es la pandemia de COVID-19. Esperamos que la Nota de orientación, publicada hoy por el Tribunal de la CCI, ayude a las partes, asesores y árbitros a abordar posibles interrupciones procesales y administrativas en el contexto de procedimientos arbitrales eficientes y justos”3 (Traducción Libre).

Aspectos fundamentales

Aquí detallaremos los cinco puntos neurales que aborda la nota de orientación de la CCI.

a) Modificación del calendario procesal o adopción de medidas procesales

La nota publicada ofrece una lista enumerativa de opciones de procedimiento que las partes, los abogados y los tribunales pueden adoptar conforme al Artículo 24 Inc. 3 de las Reglas4 para mitigar futuras demoras provocadas por el COVID-19, tales como:

i – Identificar si la totalidad de la disputa o los problemas discretos pueden resolverse sobre la base de documentos únicamente, sin audiencia probatoria.

ii – Considerar si las visitas al sitio o las inspecciones de expertos pueden ser reemplazadas por presentaciones en video o informes conjuntos de expertos.

iii- Usar audioconferencia o videoconferencia para conferencias y audiencias cuando sea posible y apropiado.

iv- Teniendo en cuenta si y cómo, el número y el tamaño de las presentaciones pueden ser limitados.

v- Considerar si las partes estarían de acuerdo en aceptar las Disposiciones de Reglas Aceleradas de la CCI.

A partir del 17 de marzo de 2020, las nuevas solicitudes de arbitraje deberían haberse presentado en formato electrónico, y la CCI sugirió a los tribunales y a las partes llevar a cabo el arbitraje digitalmente en cuanto sea razonablemente posible, incluido la firma electrónica de los términos de referencia, las contrapartes de un laudo firmado por separado y reunidos en un solo archivo electrónico y presentando todas las exhibiciones en formato digital.

b) Orientación sobre audiencias virtuales.

La nota de orientación determina que el lenguaje del Artículo 25 Inc. 2 de las Reglas que determina que un tribunal: “escuche a las partes juntas en persona si alguna de ellas así lo solicita“, no debe interpretarse erróneamente para permitir medios virtuales de la comparecencia, pero debe leerse en el sentido de que se refiere a las partes que tienen la oportunidad de un intercambio de adversarios en persona.

Sin embargo, la Sección 15 de la nota de orientación también establece que: “Si bien los tribunales a menudo se equivocaron por el lado de la precaución y decidieron celebrar al menos una audiencia cara a cara sobre los méritos si una de las partes así lo requiere, la pandemia de COVID-19 puede significar que no es posible celebrar una cara-audiencia presencial en un tiempo razonable y que esperar hasta que sea posible produciría una demora injustificada e incluso perjudicial. En consecuencia, un tribunal puede, en circunstancias apropiadas, adoptar diferentes enfoques a medida que ejerce su autoridad para establecer procedimientos adecuados a las circunstancias particulares de cada arbitraje y cumple con su deber primordial de llevar a cabo el arbitraje de manera expedita y rentable”.

La nota de orientación invita a las partes y a los tribunales a evaluar las restricciones a los viajes y las preocupaciones de salud y seguridad, empero, cuando el tribunal determine que convocar en un solo lugar físico es estrictamente necesario pero imposible de realizar, se deben hacer los esfuerzos necesarios para reprogramar la audiencia o convocar una reunión.

En esta hipótesis, en el caso de existir un retraso ateniendo a la necesidad absoluta de reunirse en una sola ubicación física, la nota de orientación aconseja que se establezcan normas y orientaciones específicas sobre la ubicación y medidas sanitarias apropiadas para garantizar la seguridad de los participantes de la misma.

c) Protocolo cibernético y cláusulas de muestra

Se detalla también, que las audiencias realizadas de forma virtual requieren, necesariamente, la creación de un protocolo cibernético (medidas de implementación) sujeto a consulta entre el tribunal y las partes.

Algunos ejemplos de cláusulas previstas en la nota de orientación que incluyen son:

– Interacción: Cómo las partes, el abogado, el tribunal, los testigos, los expertos, los transcriptores, otros participantes y el personal y técnicos de apoyo participan en la audiencia virtual, incluido el detalle de sus ubicaciones de inicio de sesión y puntos de conexión.

– Marco digital: Especificaciones mínimas del sistema y requisitos técnicos, y hardware, equipo y cualquier requisito específico de la ubicación, y pruebas de funcionamiento para garantizar la conectividad.

– Mandatos: Confidencialidad, privacidad y seguridad, incluida la no grabación de ninguna parte de la audiencia y la inclusión de personal de apoyo o técnico o consultores como participantes.

– Dinámica de la audiencia: Etiqueta en línea y consideraciones de debido proceso, como silenciar los micrófonos cuando no se habla, evitar el uso de equipos que interfieren con la conectividad y mecanismos de objeción.

– Prueba: Presentación de pruebas y examen de testigos y expertos de manera clara y visible en pantalla, coordinación hacia el tiempo y la duración de la conexión para cada testigo o experto, permisibilidad o prohibición de comunicaciones sincrónicas o asincrónicas, ya sean testigos o los expertos darán testimonio mientras están solos o con la ayuda de cualquier persona en el lugar, y otros asuntos.

La nota de orientación también enfatiza la adherencia a los controles y regulaciones de privacidad de datos en la aplicación de un protocolo cibernético y audiencias virtuales.

d) Mitigar los retrasos relacionados con COVID-19

La nota de orientación respalda el cumplimiento del Artículo 22 (1) de las Reglas de Arbitraje de la CCI (las “Reglas”) que exigen que los tribunales lleven a cabo cualquier arbitraje de manera rápida y rentable y el Artículo 25 (1) de las Reglas al requerir que los tribunales deben proceder con el menor tiempo posible para establecer los hechos del caso por todos los medios apropiados.

La CCI abogó por que la pandemia no cree una demora innecesaria en las deliberaciones de los tribunales o los proyectos de laudo como tales se puedan llevar a cabo de forma remota, con los plazos para la presentación de los proyectos de laudo a la Corte, así como su política para reducir los honorarios del árbitro en caso de retrasos injustificados siguen vigentes.

No obstante, la CCI tomará en consideración casos específicos en los que los retrasos sean fehacientemente atribuibles a situaciones específicas causadas por COVID-19, como la enfermedad de un árbitro. La CCI también ha señalado que será responsable de cualquier dificultad que se enfrente debido al efecto del COVID-19 en el proceso al evaluar los anticipos de tarifas.

Conclusiones

Hecho este breve análisis de la “Guía práctica sobre posibles medidas para mitigar los efectos del COVID-19” publicada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) demuestra que, así como varias organizaciones públicas, privadas y agentes del comercio, las instituciones arbitrales poco a poco van recorriendo el camino de la era digital, abogando por procesos tecnológicamente avanzados, netamente digitales y relegando los encuentros presenciales a circunstancias excepcionales. Es claro el aforismo “lo que sucede, conviene” y si sabemos interpretarlo, el avance tecnológico (bien administrado) vino para quedarse.


*Emiliano Cernaz. Abogado, Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Foreign Trainee en “Montezuma Abogados”. Asesor Legal “Programa MCH” (UNOPS Argentina – Organización de Naciones Unidas). Socio en “Cernaz & Asociados”.

1 International Comercial Chamber of Commerce (9/04/2020) “ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic”

2 Alexis Mourre. (2020). ICC Court President. News, Paris, 09/004/2020

3 Alexander G. Fessas (2020). Secretary General of the ICC Court. News, Paris, 09/04/2020.

4 International Comercial Chamber of Commerce. (2017). “2017 Arbitration Rules and 2014 Mediation Rules (Spanish version)”.

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