Recabamos los testimonios de tres profesionales del arbitraje internacional en Iberoamérica. ¿Cómo analizan el momento actual ante un 2021 lleno de incertidumbres?

María Verónica Duarte García, Asesora Legal de la Presidencia de Uruguay (Uruguay), Elina Mereminskaya, partner, Wagemann | Abogados & Ingenieros (Chile), y Eliseo Martínez, Managing Partner IUS+Aequitas Abogados (España) reflexionan sobre ello y nos ofrecen un análisis concreto de la situación desde sus respectivos países.

María Verónica Duarte García, Asesora Legal de la Presidencia de Uruguay (Uruguay).

María Verónica Duarte GarciaEn el próximo año, debido a la situación mundial derivada de la pandemia, es posible que veamos un incremento de renegociaciones contractuales derivadas de la imposibilidad alegada por las empresas de dar cumplimiento en tiempo y forma a sus obligaciones. Esto podría incluir la renegociación de plazos y términos contractuales en general, con las eventuales consecuencias que esto generaría si las partes no logran llegar a un acuerdo. Aquí podrían entrar en juego las nociones de fuerza mayor y estado de necesidad, entre otros.

Asimismo, en lo que se refiere a las medidas extraordinarias adoptadas por los Estados, es posible que las mismas hayan afectado o afecten derechos de los inversores extranjeros, lo que podría producir un incremento de disputas de inversión.

En los primeros tiempos de la pandemia todos hemos tratado de ser flexibles y adaptarnos a las nuevas circunstancias pero en la medida que ciertas situaciones o medidas restrictivas se prolonguen en el tiempo y causen perjuicios económicos graves a las empresas, es posible que se vea comprometida la responsabilidad de los Estados, si estos no han sido cuidadosos a la hora de adoptar esas medidas, debiendo analizarse cuidadosamente cada caso por supuesto.

En esta línea, existe una tendencia a acudir a procedimientos de resolución de controversias alternativos al arbitraje, como la mediación, las juntas de disputas, etc. y las negociaciones directas asistidas por profesionales, de modo de lograr el mantenimiento del vínculo comercial y no adentrarse en un largo y costoso proceso arbitral. En este mismo sentido es que se ha fortalecido e incrementado el recurso a los arbitrajes abreviados en los distintos Centros Administradores de Arbitrajes.

Por último, debemos estar atentos a las diferentes iniciativas de reforma al sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados que se están discutiendo en los ámbitos del CIADI y de la CNUDMI.

Elina Mereminskaya, partner, Wagemann | Abogados & Ingenieros (Chile).

Elina Mereminskaya

En 2020, el ingreso de los arbitrajes ha aumentado, por ejemplo, tanto según las estadísticas de la CCI como del CAM Santiago, corroborando la tesis de que el aumento de la litigiosidad opera contracíclicamente. Sin embargo, el crecimiento de las causas no es proporcional a la magnitud de la crisis actual, ya que el crecimiento de los casos no ha ido en la misma proporción como fue la interrupción de los negocios.

Por lo menos en el sector privado del rubro de la construcción e infraestructura, se han instalado muchas negociaciones para abordar los impactos generados. La necesidad de encontrar soluciones más allá del tenor legal o contractual ha transformado la negociación en la vía mas prometedora de solución de controversias. En una gran mayoría de los casos, los propietarios de las obras han aceptado extender los plazos y reconocer parcialmente los costos producto del stand by o de las medidas sanitarias. Para asegurar la supervivencia de los proyectos las partes se han visto forzadas a asumir el protagonismo para reestructurar sus relaciones contractuales, más que excusarse en la letra escrita. Es una experiencia atípica para la cultura occidental, pero fue necesaria en esa ocasión.

No todas las negociaciones van a terminar con un desenlace satisfactorio para las partes, por lo que el incremento de los arbitrajes este año debería continuar, especialmente, porque la pandemia aún nos va a seguir afectando. En esos casos, deberían darse intensas discusiones en torno a: las nociones de fuerza mayor, imprevisión, la buena fe, análisis económico de derecho y distribución de riesgos en el contrato, por mencionar algunos.

Otra tendencia que observo es el creciente interés en la labor de los expertos y la generación de jurisprudencia, guidelines o soft law aplicable a su actividad. Considerando su rol preponderante en los arbitrajes de construcción, estimo que la tendencia seguirá tomando fuerza.

Por último, creo que deberíamos apuntar a mantener una buena proporción de actividad arbitral en el plano virtual, para aportar a que los procedimientos se tornen mas accesibles y eficientes.

Eliseo Martínez, Managing Partner IUS+Aequitas Abogados (España).

Eliseo M. Martínez

Resulta evidente que a los temas que, de forma recurrente, se sacan a colación cuando se debate sobre el arbitraje internacional –sede y jurisdicción aplicables, costes, imparcialidad y transparencia-, la pandemia global generada por el COVID-19 ha añadido nuevas cuestiones a solucionar, como son la extrema limitación de los desplazamientos entre países y continentes para las partes, testigos, expertos y los propios árbitros, circunstancia que dificulta, cuando no directamente impide, el desarrollo y la presencialidad durante las audiencias, exigiendo de esta forma el establecimiento de medidas de control que garanticen regularidad y seguridad jurídica durante la práctica de las exposiciones y pruebas.

De este modo, los operadores jurídicos nos hemos visto obligados a acelerar los cambios que tímidamente ya se venían incorporando a nuestro día a día mediante la digitalización de la prestación de los servicios jurídicos, y, en concreto, de la resolución de controversias a través de arbitrajes internacionales “online”.

En este sentido, resulta loable la extraordinaria adaptación que han demostrado las principales Cortes de Arbitraje internacionales, al adoptar con celeridad medidas que han venido a perfeccionar las ya existentes para la administración y desarrollo de los arbitrajes internacionales por medios telemáticos, demostrando una enorme flexibilidad y adaptabilidad que no podemos sino celebrar.

Posiblemente el mayor reto al que se enfrenta la realidad on line en el arbitraje internacional consiste en garantizar la seguridad jurídica durante el desarrollo de los expedientes –manteniendo de esta forma su principal atractivo para los operadores jurídicos y comerciales-, para lo que quizá se pueden tomar en consideración las siguientes medidas:

  • La elaboración de “guías” o tutoriales por medio de los cuales se explican los beneficios del arbitraje internacional “online”, así como la forma en la que se desarrolla.
  • La adopción de instrucciones concretas por parte de las instituciones arbitrales sobre las medidas para garantizar la seguridad jurídica y evitar cualquier clase de irregularidad durante la celebración de las vistas, como ya hemos visto que está sucediendo.
  • La aprobación de descuentos en este tipo de arbitrajes para incentivarlos, pues posiblemente reducen en parte los gastos que suponían muchos de los trámites que anteriormente se efectuaban de forma presencial.
  • La generalización del teletrabajo en los operadores que participan en la administración del arbitraje, así como la potenciación de los medios de comunicación y atención a las partes.
  • La realización de reuniones virtuales entre los miembros del tribunal y/o las partes, así como las audiencias procesales o las deliberaciones.
  • En definitiva, la inversión en hardware y software al objeto de hacer viable todas las anteriores medidas.

Muchas de las medidas adoptadas no son novedosas, pues ya se encontraban previstas en los Reglamentos e instrucciones de las diferentes Cortes internacionales, si bien, a raíz del COVID-19, podemos constatar que se ha profundizado en la práctica y perfeccionamiento de las mismas al objeto de poder celebrar, de forma regular, auténticos procedimientos arbitrales internacionales “online”.

Aunque siempre existe margen de mejora, lo cierto es que el arbitraje internacional goza de muy buena salud al haber demostrado con prontitud y flexibilidad que pueden desarrollarse gran parte de sus trámites y fases mediante medios telemáticos, lo cual redunda fundamentalmente en articular un procedimiento alternativo de resolución de disputas más eficaz, seguro y con una reducción importante en sus costes.

Así las cosas, y aunque todavía sea precipitado extraer conclusiones -pues esta crisis, si algo nos ha enseñado, es que es siempre muy complicado hacer previsiones a medio-largo plazo-, puede afirmarse que la resiliencia demostrada por las principales Cortes Arbitrales internacionales ante esta pandemia favorecerá su promoción como auténtico método de resolución alternativa de conflictos frente a los Tribunales de Justicia, y seguirá atrayendo a su seno a la inversión extranjera y los negocios internacionales, que precisan de un marco de seguridad jurídica que el arbitraje internacional ha demostrado desde hace décadas que puede ofrecerles.

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