Jose Gustavo Prieto Muñoz es investigador en temas de Derecho internacional económico y de inversiones; profesor invitado a diferentes centros de estudio en Bulgaria, Ecuador, Estados Unidos, Italia, Rusia y Ucrania. Actualmente es candidato a Doctor (PhD) en Derecho por la Universidad de Verona, Italia, y realiza su estadía de investigación en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Público en la ciudad de Heidelberg, Alemania. Magister en Derecho Internacional Económico de la Universidad Andina Simón Bolívar, es abogado y Doctor en Jurisprudencia en Quito, Ecuador.

En su más reciente artículo “The Rise of Common Principles for Investment in Latin America: Proposing a Methodological Shift for Investor-State Dispute Settlement”, que será publicado en la edición especial del “Journal of World Investment & Trade“, propone un acuerdo mínimo regional para desarrollar un discurso jurídico en base a principios sobre disputas de inversión extranjera.

¿Cómo valora en términos generales la situación del arbitraje en América Latina?

América Latina ha sido una región con un impacto global en el desarrollo del arbitraje, en especial del de inversiones. La importancia se resume en dos factores:

  1. El primero, la gran cantidad de casos en los que algún estado de la región es parte: de los más de 700 procesos conocidos de arbitraje de inversión a nivel global, aproximadamente 200 casos involucran a estados Latinoamericanos. Es decir, en promedio 1 de cada 4 procesos arbitrales de inversión en el mundo involucran a la región. Si bien es cierto que esos casos están concentrados en países como Argentina (59), Venezuela (36), México (23) y Ecuador (22), la conexión con el régimen internacional de inversiones hace a la región atractiva para el estudio del arbitraje.
  2. El segundo factor que hace a América Latina relevante a nivel global es que el arbitraje de inversiones entró al debate público antes que en otras regiones. Con los casos de Argentina luego de la crisis, o los laudos arbitrales por cantidades record, como por ejemplo el segundo caso de Occidental contra Ecuador, se evidenció que un tribunal arbitral no solo resuelve disputas, sino que en la práctica ejerce un tipo de autoridad pública al evaluar, bajo la luz de un tratado de inversiones, los diferentes actos de un estado. Por el contrario, podemos ver que, en otras regiones como en Europa, únicamente a raíz de las negociaciones del TTIP y del CETA, el tema del arbitraje realmente transcendió en el debate público.

Desde su posición de abogado e investigador experto en arbitraje, ¿cree necesario un Centro de Arbitraje centrado en la zona de Iberoamérica?

La idea es muy atractiva, lo que lleva al análisis sobre la legitimidad de un Centro con estas características; es decir la aceptación que pueda tener entre las diferentes comunidades de empresarios de la región, así como también generar confianza en otros sectores de la sociedad civil. Usualmente temas como legitimidad no son debatidos en la disciplina del arbitraje, pero en el contexto de la realidad jurídica global en donde las líneas divisorias entre derecho público y privado no son tan claras como antes, es necesario abordar estos temas sobre todo si se pretende posicionar a un Centro de Arbitraje para resolver conflictos no solo comerciales sino también sobre inversión extranjera.

En su opinión, ¿cuáles son los principales retos del arbitraje internacional en América Latina?

La unificación de un discurso (jurídico) regional sobre la materia. Es visible la fragmentación del discurso de los diferentes actores, a tal punto que las respuestas en términos de políticas públicas también son dispersas. Por ejemplo, unos Estados denuncian el tratado del CIADI, otros por el contrario celebran aún más tratados con cláusulas de arbitraje, y al mismo tiempo se buscan crear instancias regionales como UNASUR. En este contexto, lo importante es generar un consenso mínimo del discurso jurídico, no en base a decisiones puntuales, como denunciar o no el CIADI, sino en torno a principios. De tal forma cada Estado podría usarlos de acuerdo a las prioridades de su política exterior.

El verdadero reto, por lo tanto, es el de lograr consolidar un discurso jurídico regional de principios sobre inversiones. Esto se puede desarrollar:

  • por un lado, con el diálogo entre disciplinas como el derecho internacional económico y el derecho comercial, que siguen en detalle el desarrollo del arbitraje;
  • y, por otro lado, con las nuevas tendencias del derecho constitucional de América Latina. Estas últimas han seguido de cerca los procesos constitucionales y políticos de las sociedades de la región y pueden contribuir a contextualizar la noción de legitimidad en el arbitraje de inversiones.

Considero a este paso como fundamental. Por esto desarrollo esta idea con más detalle en un artículo de la siguiente edición especial sobre América Latina del “Journal of World Investment & Trade“

¿Cree que se están tomando buenas medidas desde las cortes internacionales para eliminar suspicacias en el caso concreto del arbitraje de inversiones?

Las cortes nacionales de terceros países son las más activas en lo relacionado al control de Tribunales arbitrales, ya que estas deciden recursos de nulidad o sobre la ejecución de laudos. El caso más importante de este año fue en abril cuando una Corte Distrital de la Haya, en los Países Bajos, anuló varios laudos de los procesos arbitrales de la saga Yukos contra Rusia, que en total obligaban a pagar a Rusia aproximadamente 50 billones de USD. (La indemnización más grande de la historia del arbitraje de inversiones)

Esta disputa continuará siendo discutida en las cortes de los Países Bajos, pero en todo caso, constituye un mensaje claro para casos futuros, en el sentido de que el poder de los árbitros no es absoluto, ya que sus laudos eventualmente deben “aterrizar” en el sistema legal de algún estado, para ser ejecutados o pueden ser objetos de recursos ante jueces nacionales de terceros países. En este sentido las cortes nacionales juegan un papel importante en la gobernanza económica global.

¿Cómo definiría la situación del arbitraje en Ecuador?

El Ecuador tiene un potencial que no se ha explotado en las relaciones económicas América-Pacifico. Es un país que tiene todas las características para desarrollar un perfil de neutralidad en la solución de disputas: es pequeño en términos económicos y de extensión, ubicado estratégicamente en el Pacífico y que está literalmente en la mitad del mundo. Es decir tiene todas las condiciones para ser un eje regional de solución de disputas de inversión y comerciales.

Sin embargo, hay un sinnúmero de elementos del estado de derecho(s) que deben todavía evolucionar en Ecuador, ya que todo centro arbitral que pretende ser relevante a nivel regional necesita coexistir con un sistema judicial nacional muy confiable para resolver posibles recursos sobre sus laudos. Es imprescindible por lo tanto desarrollar una institucionalidad, profesionalismo e independencia a nivel del sistema de cortes ecuatorianas que sea reconocida al menos regionalmente para potenciar al país como posible sede de arbitraje internacional.

¿Un hecho destacable en el arbitraje en Ecuador en los últimos años?

La inserción del arbitraje de inversiones en el debate público, hasta el punto de que fue parte de los temas tratados en la asamblea constituyente que redactó la última Constitución ecuatoriana del 2008, lo cual no había sucedido en otros países. Sin embargo, el resultado de este debate fue la inclusión de un artículo que impide al estado ecuatoriano celebrar cláusulas arbitrales fuera de la región.

El beneficio de la inclusión de este artículo es discutido, tal vez se pensó durante la constituyente que de esta forma se desconectaría al Estado del régimen de inversiones. En la práctica, Ecuador sigue siendo demandado ante instancias arbitrales ya que no puede usar su derecho interno para escapar de obligaciones contraídas en tratados internacionales. En todo caso se debe destacar que el arbitraje dejó de ser visto como un tema estrictamente técnico y entró inclusive en la esfera constitucional.

A nivel mundial, ¿cuál cree que puede ser la influencia de tratados como el TTIP o el CETA en el arbitraje internacional y de inversiones?

Si llegan a ser ratificados, sin duda tendrán una influencia a nivel global tanto en el derecho sustantivo que incorporan, así como en los métodos de solución de controversias. A nivel sustantivo, existe un mayor detalle de los estándares de trato que se utilizan, así como un reconocimiento expreso del espacio de regulación de los estados. Adicionalmente, la redacción de estos textos seguramente será tomado como “inspiración” por terceros estados que no tienen un texto base de negociación, como ha sucedido en el pasado. En este sentido el TTIP y el CETA definirán la forma en la que se negocien futuros tratados de inversión a nivel global.

En lo relacionado a la solución de controversias, estos tratados proponen un cuerpo de jueces permanente —en CETA ya se lo incluyó, en TTIP es parte de la propuesta europea que no ha sido aceptada todavía por Estados Unidos— en lugar del arbitraje de inversiones. Esto produciría a nivel global una fragmentación entre los dos mecanismos (arbitrajes y cortes permanentes) que deberán coexistir al menos por unos años, lo cual puede afectar aún más la coherencia entre las diferentes decisiones y laudos en materia de inversión. Paradójicamente, una de las razones para introducir cortes permanentes fue precisamente la búsqueda de coherencia en el régimen internacional de inversión.

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