“¿Pandemia igual a epidemia? El contrato del Metropolitano de Lima y la fuerza mayor en los contratos de APP”, por Sandro Espinoza Quiñones, árbitro y abogado peruano, analiza la regulación de fuerza mayor en los contratos de APP peruanos, cuándo aplicaría, qué contingencias podrían aparecer y cómo podrían mitigarse.

Introducción

Cuarentena. Desde el 15 de marzo de 2020, el Perú se encuentra en inmovilización social, tal como sucede en varios países alrededor del mundo. Estas decisiones de los Estados en el contexto del COVID – 19, y en particular, del gobierno peruano, han generado la paralización en uno de los sectores más sensibles en la economía de un Estado: infraestructura.

Si bien el Estado peruano, con el Comunicado N° 005-2020-OSCE de 25 de marzo de 2020, ha señalado que considerará al COVID – 19 como una causal de fuerza mayor en todos los contratos públicos de bienes, servicios y obras que se encuentren bajo el marco del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE), existe casi un consenso en señalar que este comunicado no alcanza a los contratos públicos bajo la modalidad de Asociación Público Privada (APP), los cuales no solo tienen una regulación distinta, sino que se encuentran bajo la competencia de otro organismo: PROINVERSIÓN1.

La pregunta salta a la vista: ¿qué sucederá con las negociaciones de los contratos de APP cuando la actividad de la industria se reanude?

El presente paper busca analizar la regulación de fuerza mayor en los contratos de APP peruanos, cuándo aplicaría, qué contingencias podrían aparecer y cómo podrían mitigarse.

Breve diferenciación entre fuerza mayor y excesiva onerosidad de la prestación

En primer lugar, para empezar a negociar un contrato, sea el que fuere, resulta muy importante tener los conceptos sólidos. No tenerlos puede resultar muy costoso para las partes, más aún si la negociación se frustra y obliga a que la disputa sea resuelta por un árbitro o un juez.

Siendo ello así, quisiera hacer una breve explicación sobre la diferencia entre el concepto de fuerza mayor y excesiva onerosidad de la prestación según la normativa peruana. La fuerza mayor se encuentra principalmente regulada en el art. 1315 del Código Civil Peruano (CCP). Según la doctrina peruana, fuerza mayor es un hecho no controlable para las partes, y este hecho tiene que generarlo un tercero o el Estado. Ello lo diferencia del caso fortuito, que si bien también es un hecho no controlable para las partes, deviene de un hecho de la naturaleza. No obstante, ambos eximen de responsabilidad al deudor y su tratamiento, es prácticamente el mismo.

Si bien la doctrina más autorizada señala que solo se tiene que probar la debida diligencia para exonerarse de responsabilidad, es importante señalar que el CCP señala que para que se configure un hecho de fuerza mayor, necesariamente tiene que conjugarse tres requisitos (simultáneamente):

1) ser extraordinario;

2) ser imprevisible;

3) ser irresistible.

Considero que para poder analizar correctamente cuándo nos encontramos ante un hecho de fuerza mayor a partir de estos tres requisitos, debemos analizarlos en el orden correcto.

Primero, se debe de analizar que el acontecimiento sea extraordinario, esto es, que el acontecimiento escapa de lo común. En segundo lugar, se debe de analizar que ese mismo acontecimiento sea imprevisible para las partes al momento de contraerse la obligación. Y en tercer lugar, se debe de analizar que ese mismo acontecimiento sea irresistible para las partes al momento de tener que cumplir con la obligación. Nótese que la diferencia entre los tres conceptos es un aspecto temporal: ante un evento extraordinario, este tiene que tener esta característica al momento de la celebración del contrato (imprevisible) y al momento del cumplimiento de la obligación (irresistible).

Es importante señalar que la irresistibilidad está íntimamente ligada a la imposibilidad total del deudor de cumplir con la obligación. Y esta precisión es importante, pues nos encontramos ante un hecho de fuerza mayor cuando es imposible para el deudor cumplir con su obligación. No podría cumplir aun cuándo quisiera o fuera más costoso.

Es por ello que la irresistibilidad es el elemento clave para analizar la diferencia con la figura de la excesiva onerosidad de la prestación (EOP). Según el art. 1440 del CCP, la EOP es una alteración no prevista inicialmente, y esta alteración tiene que ser:

1) extraordinaria;

2) imprevisible.

Nótese el detalle: no señala que sea irresistible, el tercer elemento de la fuerza mayor.

Y esa diferenciación no es gratuita. Cuando hablamos de EOP, no hablamos de una imposibilidad total del deudor para cumplir con su obligación (irresistibilidad), sino que nos encontramos ante un aumento excesivo de los costos para poder cumplir con la obligación, tan excesivo que ha quebrantado la equidad entre las partes del contrato.

Ante este quebrantamiento de la equidad, lo que resta es solicitar el restablecimiento de la misma. Si las partes no llegan a un acuerdo para variar las condiciones del contrato para proteger la equidad, el afectado puede solicitar a un juez o a un árbitro que reduzca o aumente la prestación, revisando el contrato en busca de la equidad. De no conseguirla, el árbitro o juez estaría autorizado a resolver el contrato.

Dado que estamos hablando de contratos de APP, para explicar la EOP, quisiera comentarles un caso muy particular que sucedió en el año 2009, debido a la crisis generada por la declaración de bancarrota del banco de inversión Lehman Brothers a partir de la denominada “burbuja inmobiliaria”2.

Varios ciudadanos se preguntarán por qué la tarifa de un peaje se incrementa año a año. Trataré de explicarlo de la manera más sencilla. Varios (si no es todos) los esquemas financieros diseñados en los contratos de APP sobre infraestructura en carreteras, implican una regla simple: mientras más invierta año a año el privado en la concesión (en construcción), más retorno deberá recibir (de los peajes). Lo explicaré con un ejemplo.

En un contrato de APP, se acordó que la tarifa por peajes se incrementaría un sol por cada año3. El primer año se cobraría una tarifa de 5 soles por peaje; en el segundo año se cobraría 6 soles; en el tercer año se cobraría 7 soles, y en el cuarto año, la tarifa se calcularía en dólares americanos, es decir, ya no sería 8 soles, sino el valor de esos 8 soles, pero en dólares americanos a tipo de cambio de ese momento4. Ello se debía a que el dólar era una moneda muy sólida antes del año 2009, con lo cual, los contratos se diseñaban con esa “dolarización” a partir de cierto momento de la inversión (a partir del cuarto año en nuestro ejemplo).

Cuando el dólar perdió su valor debido a la crisis del año 2009, se generaron cuantiosas pérdidas para los concesionarios. Ello debido a que en el cuarto año, cuando se tenía que “dolarizar” la tarifa, el monto resultante era menor a la tarifa del año anterior, dado que el valor del dólar había caído estrepitosamente, variando todo el diseño financiero de la APP y por ende, la equidad.

Esta situación generó una pérdida excesiva para los concesionarios, lo que generó a su vez rondas de negociaciones por excesiva onerosidad de la prestación5. Lo importante del ejemplo señalado es que las negociaciones no se centraron en un hecho de fuerza mayor (crisis 2009), dado que para los concesionarios no resultaba imposible cumplir con sus obligaciones, sino en si se había generado una excesiva onerosidad de la prestación, ya que resultaba muy oneroso cumplir las prestaciones. Esa es la gran diferencia entre fuerza mayor y la excesiva onerosidad de la prestación6.

La regulación de la fuerza mayor en los contratos de APP en el Perú

Si bien existe una serie de requisitos que debe contener un hecho para considerarse como fuerza mayor, es también posible que las partes conceptualicen la fuerza mayor en sus contratos. En esta conceptualización puede haber elementos de fuerza mayor y de caso fortuito, pero es perfectamente posible que las partes acuerden qué elementos de caso fortuito (hecho de la naturaleza), sean conceptualizados como hechos de fuerza mayor. Finalmente, los elementos de análisis y consecuencias de la fuerza mayor y del caso fortuito, son los mismos.

A manera de ejemplo, en lo que respecta a APP’s, tenemos la primera versión del Contrato Estándar de Asociación Público Privada del 22 de diciembre de 2019 publicado por PROINVERSIÓN, el cual define los denominados “Eventos Específicos”. Estos “Eventos Específicos” conceptualizan una serie de sucesos considerados como fuerza mayor, tales como: guerra, terrorismo, contaminación nuclear, química o biológica, ondas de presión causadas por dispositivos que viajan a velocidades supersónicas, o cualquier otro evento no imputable a las partes que sea extraordinario, imprevisible e irresistible, e impida el cumplimiento de las obligaciones, siempre que el mismo sea un evento que no esté cubierto por alguna compañía de seguros.

Como se puede advertir, el contrato estándar de APP peruano ha optado por conceptualizar qué es fuerza mayor para las partes, cuyas características coinciden con los conceptos previamente comentados (extraordinario, irreversible e irresistible). Ahora bien, este diseño de contrato ha tenido como base lo señalado por los Lineamientos para la Asignación de Riesgos del Ministerio de Economía y Finanzas del Perú (MEF). Estos Lineamientos son un documento emitido por el Estado Peruano a través del MEF, mediante el cual se establece los lineamientos para el diseño y estructuración de futuros contratos de APP con la finalidad de generar Valor por Dinero7.

En los Lineamientos se encuentra un capítulo específico sobre riesgos derivados de eventos de fuerza mayor. Lo que señala en primer lugar, es que los eventos de fuerza mayor deben ser compartidos entre el concesionario y concedente. Señala que, por parte del concesionario, el riesgo que asume lo mitiga a través de la contratación de seguros. Por parte del concedente, el riesgo lo asume cuando sucede un hecho no cubierto por el seguro.

Como se podrá advertir, la regla en distribución de riesgos sería la siguiente:

1) se conceptualiza qué eventos configuran fuerza mayor;

2) el concesionario tiene que contratar un seguro para mitigar los eventos conceptualizados;

3) lo que no esté conceptualizado y por ende, cubierto por el seguro, lo asume el concedente.

Es por ello que lo importante en este tipo de negociaciones es la interpretación del concepto. Mientras las partes interpreten de una misma manera los hechos que han sido conceptualizados como fuerza mayor, al parecer no habría inconveniente. Pero, ¿qué sucede cuando los conceptos no son claros para las partes?, o más complicado aún, ¿qué sucede cuando no está claro para las partes cuál es el hecho generador de la fuerza mayor?

¿Pandemia igual a epidemia? El caso del contrato del Metropolitano de Lima

Como se señaló, es muy usual que en los contratos de APP en el Perú la fuerza mayor se conceptualice, tal como ha sucedido en la primera versión del Contrato Estándar de Asociación Público Privada de PROINVERSIÓN.

No obstante, existe incertidumbre respecto a cómo se llevarán a cabo las negociaciones luego de reestablecida la inmovilización social. Un caso interesante, es el Contrato de Concesión de la Operación del Servicio de Transporte de Pasajeros Mediante Buses Troncales y Alimentadores en el Sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad (Contrato del Metropolitano de Lima), uno de los pocos contratos que regula la “epidemia” como causal de fuerza mayor.

En relación al servicio del Metropolitano de Lima, por disposición del Gobierno peruano en virtud del COVID – 19, solo se puede operar con el 50% de la flota de buses, generando un sobrecosto para el concesionario por la reducción de la demanda.

Para atenuar el impacto, el alcalde de Lima, Jorge Muñoz, confirmó que el contrato de concesión prevé un fondo de contingencia que puede ser activado. No obstante, indicó que este recurso no ha podido ser utilizado por “diferencias en apreciaciones legales”.8

Siendo el panorama incierto, quisiera presentar dos posibles negociaciones y contingencias que podrían aparecer en el actual contexto del COVID – 19 en relación al Contrato del Metropolitano de Lima.

i) Regulación del Contrato del Metropolitano de Lima respecto a la fuerza mayor

La cláusula Décimo Quinta del Contrato del Metropolitano de Lima, señala que para fines del contrato, el término “Fuerza Mayor” significará un evento, condición o circunstancia, incluyendo el caso fortuito, de naturaleza extraordinaria, imprevisible e irresistible para la parte que la invoca, la cual, a pesar de sus esfuerzos razonables para prevenirla o mitigar sus efectos, no puede evitar el retraso o suspensión material en el cumplimiento de cualquier obligación establecida en el contrato.

Por lo tanto, podemos señalar en primer lugar que la conceptualización de fuerza mayor está acorde con los conceptos desarrollados previamente según el CCP, dado que según el contrato, fuerza mayor es un evento extraordinario, irreversible e irresistible, que genere la imposibilidad de cumplir con la obligación.

Dentro de los sucesos que establece como fuerza mayor señala que se considerará fuerza mayor cualquier terremoto, inundación, tormenta, huracán, tornado, tormenta eléctrica, incendio, explosión, epidemia, plaga o evento similar de la naturaleza, siempre que afecten de manera directa, total o parcialmente, a las personas o a la infraestructura, según sea el caso, de manera tal que impidan o limiten sustancialmente la prestación del servicio.

Es preciso señalar que no establece ningún acto de Estado como causal de fuerza mayor. Solo establece hechos de terceros distintos al Estado o causas de la naturaleza.

Ante ello, pueden generarse dos posibles escenarios de negociación.

ii) Primer escenario de negociación: Considerar a la pandemia como causal de fuerza mayor

Si es que nos encontramos ante una posición que establece que la causal es la pandemia del COVID – 19, nos encontraremos que en el Contrato del Metropolitano de Lima no se establece la pandemia como una causal de fuerza mayor (solo la epidemia), con lo cual, se genera una contingencia. Finalmente las partes se centrarán en señalar si una pandemia puede considerarse de manera analógica a una epidemia o, que una pandemia es efectivamente un “evento similar de la naturaleza”. Ello siempre y cuando nos encontremos ante un escenario en el cual el reclamo sea por una causal de fuerza mayor.

Si bien hoy en día se debate sobre cuál es la causal del COVID – 19, o la pandemia o el “Acto del Estado” de inmovilizar a la ciudadanía, lo que sí es un hecho es que este nivel de análisis se está discutiendo hoy en día en las negociaciones de los contratos de APP en el Perú.

iii) Segundo escenario de negociación: Considerar el “Acto de Estado” como causal de fuerza mayor

Es posible considerar la inmovilización social decretada por el Estado peruano como la causal de fuerza mayor. Si es que nos encontramos ante una posición que establece que la causal es el acto del Estado peruano de inmovilizar a la población, nos encontraremos que dicha causal no se encuentra como supuesto de fuerza mayor en el Contrato del Metropolitano de Lima, con lo cual, se podría generar una contingencia.

Una posible solución para que la negociación sea fructífera es regresar a lo señalado al inicio del presente trabajo: tener claros los conceptos. En efecto, si nos encontramos ante un escenario en el cual el Concesionario puede cumplir con su obligación pero a un costo muy elevado, ya no nos encontraríamos ante una situación de fuerza mayor (pues no tendríamos el factor de irresistibilidad), sino ante una situación de excesiva onerosidad de la prestación; con lo cual, ya no sería necesario intentar buscar en el contrato una conceptualización del “Acto de Estado” como una causal de fuerza mayor. La discusión se centrará en conocer qué tan excesiva se ha vuelto la prestación por parte del concesionario y si es consecuencia directa del “Acto del Estado”.

No obstante los escenarios descritos, debo decir que el análisis se deberá de realizar caso por caso. En algunos escenarios, las circunstancias del contrato nos puede llevar a que la causal sea la pandemia, como en los contratos de APP que se encuentran habilitados para seguir operando a pesar de la inmovilización social decretada por el Estado. En otros casos, la causal podrá ser el “Acto del Estado”, dado que la construcción y operación de la concesión se encuentra completamente paralizada.

Conclusiones

El COVID – 19 generará una serie de negociaciones en los contratos de APP y el resultado será incierto, tan incierto como el desarrollo de la propia pandemia que estamos viviendo y su impacto en la economía de los Estados.

Lo que no debería ser incierto, es la predisposición de las partes en centrarse en el objetivo común. Es momento de que el Estado advierta un aspecto fundamental: el privado es un colaborador. Una de las razones fundamentales por las que el Estado contrata con particulares es el hecho de que él, por sí solo, no se encuentra en capacidad de satisfacer todas las necesidades que requiere para cumplir con sus fines públicos.

En ese escenario, en el supuesto que el privado se vea afectado en sus derechos, el Estado no podría hacer menos que acudir en ayuda de su colaborador y buscar una solución que determine la restitución rápida de las condiciones de normalidad que originalmente regían el contrato. El privado, por su parte, deberá solicitar solo lo necesario para lograr la equidad en el contrato. Ambos serán responsables para que los servicios públicos puedan reactivarse de la manera más rápida y eficiente, pero sobre todo, en beneficio del principal actor de esta obra: el ciudadano.


1 Los contratos de APP en el Perú, se encuentran regulados por el Decreto Legislativo N° 1362 y su Reglamento.

2 Como sabemos, a partir de ese momento, Estados Unidos de Norteamérica colapsó y luego le siguió el resto de economías desarrolladas.

3 El Sol es la moneda oficial peruana. 

4 Igual el usuario pagaría en soles, pero al tipo de cambio. 

5 Finalmente la solución fue que el tipo de cambio a considerar fuera el del momento que se firmó el contrato.

6 El análisis conceptual desarrollado se basa en el comentario del doctor Felipe Osterling Parodi respecto al art. 1314 del Código Civil peruano: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Art%C3%ADculo%201314.pdf

7 El concepto Valor por Dinero implica que, de la infraestructura de uso público adjudicada bajo APP, se deriven servicios de la calidad deseada al menor costo posible.

8 https://gestion.pe/peru/coronavirus-peru-metropolitano-se-necesita-aprobacion-unanime-de-concesionarias-para-uso-del-fondo-de-contingencia-segun-mml-estado-de-emergencia-cuarentena-covid-19-nndc-noticia/

2 Comments

  • Carlos López dice:

    Estimado Sandro muy claro tu análisis y creo aporta a la discusión. ¿Te animas a hacer algo similar para la obra pública?

    • Sandro Espinoza Quiñones dice:

      Estimado Carlos, recién veo tu comentario. Me parece interesante hacer ese análisis en obra pública, la cual tiene sus propias características. Gracias por tu comentario, un abrazo.

Escribe un comentario

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.