En ocasión de encontrarme en la Conferencia de la CCI organizada en febrero del corriente año, con sede en Buenos Aires, titulada como “Doing Better what is already being done: Three ICC Court Innovation for 2018”, tuve la posibilidad de poner en jaque nuevamente mis conocimientos. Entre los excelentes expositores que conformaban el panel, hubo una ponencia en particular que me dejó desorientado, la de la Dra. Deva Villanúa; quien nombró una de las tres innovaciones que había implementado la CCI: las Sealed Offers. Emiliano Cernaz, socio de Rafti & Asociados.
Lejos de estar familiarizado con este concepto, al concluir dicha conferencia, me propuse investigarlo y estudiarlo, este instituto ya no iba a tomarme nuevamente con la guardia baja. Luego de tal investigación, caí en cuenta que todos los artículos y ensayos que tratan esta temática (fruto de su origen) son de idioma inglés. Dicha circunstancia, sumada a la idea de poder utilizar este instrumento en América Latina dio como resultado el presente artículo.
I- El contexto en la práctica Arbitral
Es conocido que los costos del arbitraje internacional no son menores. Dicho esto, existe una creciente preocupación en los litigantes sobre las cargas del proceso y su distribución. Esta preocupación se materializa por casos en que recae exclusivamente en una parte la obligación de sufragar todos los costos del arbitraje, muchas veces inflados e innecesarios.
Según la encuesta Queen’s Mary del 2015, los “costos” y su distribución son vistos como una de las características más controvertidas del arbitraje (Queen’s Mary, 2015, p.1-2) (1).
En el Arbitraje CCI se han apreciado tres corrientes acerca de la repartición de los costos procedimentales: La primera de ellas ordena a que la parte perdidosa cargue con todos los costos; la segunda asigna los costos en proporción al resultado de la disputa, teniendo en cuenta el éxito que ha tenido en cada rubro reclamado; y por último, en tercero y último lugar, aquella que reparte los costos equitativamente o que cada una de ellas soporte sus propios gastos.
Los árbitros continentales a menudo optarán por una adjudicación de costos proporcionales basados en el éxito alcanzado por cada uno de sus reclamos (Austria, Alemania, Suecia, Suiza, etc.), a casi 7.900 kilómetros de distancia, los árbitros estadounidenses tomarán el camino de “cada uno paga lo propio” y por último, el enfoque de los árbitros ingleses, australianos, canadienses tomaran el rumbo de: “perdedor paga”.
Tomando como base estos tres enfoques, profesionales del arbitraje internacional han vislumbrado una tendencia emergente en favor del primero de ellos: “Es cada vez más común que el tribunal arbitral ordene a la parte que es derrotada por los méritos de una disputa pagar toda o una parte sustancial de los costos del arbitraje. Esa es tradicionalmente la práctica en algunos países de Common law y ahora ocurre con frecuencia cuando el tribunal arbitral tiene su sede en jurisdicciones continentales como Francia o Suiza” (Fouchard, Gaillard y Goldman, 1999, p. 686) (2). Ejemplo de ello es el Caso CCI No. 6962 en el cual el Tribunal con sede en París condena a la parte vencida a pagar los costos de ambas partes (Caso CCI N° 6962, p. 192-193) (3).
A la luz de ello es que las partes que están en riesgo de recibir una adjudicación desfavorable deben buscar un remedio por el cual puedan limitar su responsabilidad potencial de costos. Tal remedio existe y tiene nombre: “Oferta Sellada“.
Una “oferta sellada” es un concepto basado en la práctica del tribunal inglés para resolver una disputa que ha sido remitida a arbitraje, hecha “sin perjuicio de los costos”.
II – ¿Que son las Sealed Offers u Ofertas selladas?
Una “oferta sellada” es un concepto basado en la práctica del tribunal inglés para resolver una disputa que ha sido remitida a arbitraje, hecha “sin perjuicio de los costos”.
La idea (de la que existen diferentes variantes) es esencialmente que una de las partes, el oferente, hace una oferta para resolver la disputa a la otra parte, el destinatario. Si el destinatario acepta la oferta dentro del límite de tiempo aplicable, entonces la oferta se vuelve vinculante y el destinatario recibe los costos del arbitraje.
De lo contrario, la existencia y el contenido de la oferta se mantendrán en secreto ante el tribunal arbitral hasta que se otorgue una indemnización parcial por responsabilidad y cuantía, pero no por costos. Si los términos de tal adjudicación no son “más favorables” para el destinatario que los de la oferta que ha recibido (es decir, si el destinatario no “supera” la oferta), entonces el destinatario debe pagar los costos del oferente de la disputa a partir de la fecha de la oferta (Grierson y Van Hooft, 2012, p. 5) (4).
Lo que distingue a la oferta sellada de una oferta ordinaria para establecer una disputa es la pena de costo que se espera que el tribunal arbitral atribuya contra el destinatario que no acepta la oferta y falla, posteriormente, para lograr un laudo más favorable al continuar el proceso. La oferta está “sellada” y “sin perjuicio” porque no debe señalarse a la atención del tribunal arbitral antes de la determinación de la controversia sustantiva, además, para que la oferta pueda tenerse en cuenta al evaluar la responsabilidad por los costos, debe señalarse a la atención del tribunal arbitral antes de que el tribunal formule una determinación sobre los costos, de ahí las palabras “sin perjuicio de los costos” (Poupak, 2007, p 39-40) (5).
En otras palabras, el sistema de oferta sellada tiene como resultado el atenuar la “regla inglesa” de que “el perdedor paga”, a fin de recompensar al oferente por haber hecho una oferta razonable para resolver la disputa. Esto proporciona un fuerte incentivo para que las partes hagan y acepten ofertas razonables para llegar a un acuerdo, lo que fomenta una negociación sensata y una asignación justa de los costos de cada parte.
III – Aplicación en América Latina.
la “oferta sellada” nace como un mecanismo para atenuar la regla general de que el “perdedor paga”
Ahora bien, siendo que la “oferta sellada” nace como un mecanismo para atenuar la regla general de que el “perdedor paga”, regla utilizada activamente en los arbitrajes que tengan su sede en Inglaterra, Hong Kong, Australia o Canadá; cabe preguntarnos, ¿porqué no aplicar este mecanismo en los arbitrajes que tengan sede en América Latina, siendo que varios de ellos recurren a la misma distribución de costos que los países mencionados ut supra? Para ello, haremos un breve repaso de los artículos afines de las legislaciones nacionales y reglamentos de sus instituciones arbitrales.
- Ley Peruana de Arbitraje. Artículo 73.1. “El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (6).
Este Artículo viene a modificar el criterio contenido en su norma antecesora, contenido en el artículo 52 de La Ley General de Arbitraje N° 26.572, dándole un nuevo enfoque: “Existe en la norma actual un énfasis muy claro en el sentido de que el que perdió el arbitraje, en principio, pagará los costos del Arbitraje” (Soto Coaguila CA y Bullard Gonsalez A, 2011, Tomo II. p. 810. Apartado Segundo) (7). - Reglamento Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá – Colombia
Artículo 3.37. 1. “Las costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida o las partes vencidas. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes si decide” (8). - Reglamento de Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Santiago – Chile.
Artículo 37– 1. “Sujeto a lo establecido en el párrafo 2 siguiente, los gastos y las costas del arbitraje serán de cargo de la parte vencida a menos que el tribunal arbitral decida prorratearlas entre las partes teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (9). - Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje – Bolsa de Comercio Uruguay.
Artículo 45.1. “En principio, los gastos del arbitraje serán a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estos gastos entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (10).
¿cómo hacer una oferta sellada?
Luego de haber hecho un recorrido por las diferentes legislaciones y reglamentos arbitrales podemos arribar a una conclusión primigenia: Este instrumento puede utilizarse en América Latina. El próximo cuestionamiento a abordar será, ¿cómo hacer una oferta sellada?
IV -Consejos Prácticos
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Haga constar esta oferta por ESCRITO
Al momento de realizar su oferta sellada es recomendable hacerla por escrito y con la leyenda “Confidencial y sin perjuicio de los costos”. El resultado de dichas palabras (que normalmente se explica en su contenido) es que dicha carta no debe revelarse ante el tribunal, salvo en lo que respecta al decisorio de los costos del arbitraje después de que se haya laudado sobre los méritos de los reclamos sustantivos. - Haga la oferta sellada con PRONTITUD
La oferta sellada debe presentarse al tribunal tan pronto como le sea posible en el procedimiento, ello a los fines de poder obtener la máxima protección frente a los costos ya que, quien triunfe generalmente tendrá derecho a sus costos hasta la fecha en que pueda aceptar la oferta. - Establezca las PENALIZACIONES
Para evitar confusiones y ambigüedades, la oferta debe estableces sus términos claramente, entre ellos debe establecer cuál es la declaración expresa en cuanto a la repartición de costos, las penalizaciones en caso de no aceptarla y las modalidades de perfeccionar la oferta. - Limite tal oferta en el TIEMPO
A los fines de que la contraria deje de incurrir en costos adicionales hasta en tanto acepte la oferta, es recomendable, establecer un periodo de tiempo donde la oferta quede abierta y puede ser aceptada. Tal límite temporario sirve como elemento de presión hacia la contraparte y como una línea de largada para el tribunal a los fines de determinar la fecha desde la cual se impone la penalización de costos.
Habiendo abordado brevemente el contexto arbitral, el concepto de las Ofertas Selladas, su práctica y la posible utilización en América Latina, esta parte permite concluir que:
V -Conclusión
Hemos visto que la legislación y los reglamentos arbitrales de países e instituciones de América Latina pregonan la misma regla de distribución de costas que países como Inglaterra, Canadá o Australia, y hemos visto también, que su funcionamiento en dichos países es esencial para atenuar la regla de: “perdedor paga”. Ello nos permite concluir con un deseo y una reflexión, el primero de ellos es incentivar a que los actores arbitrales de América Latina se familiaricen con esta temática y, por otro lado, reflexionar acerca de la existencia de varios factores en común con países pro sealed offers, lo que da como resultado la posibilidad de aplicar dicha herramienta en América Latina. Tal idea, constituirá entonces, uno de los tantos pasos que debe dar nuestro arbitraje para poder ubicarse a la altura de las grandes sedes arbitrales.
BIBLIOGRAFIA
(1) Queen Mary Collegge of Law, London y White & Case LLP, (2015) International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration.
(2) Fouchard et al. (1999) “International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International.
(3) Caso CCI N°6962 (1992), XIX (1994) YB Comm Arb, p. 192-193.
(4) Grierson J y Van Hooft A. (2012) “Part II: Opening Moves, Chapter 6: Negotiation and Mediation – Arbitrating under the 2012 ICC Rules”. Kluwer Law International.
(5) Poupak, A. (2007) “Cost awards in international arbitration and the use of “sealed offers” to limit liability for costs”, International Arbitration Law Review. Kluwer Law International
(6) Ley Peruana de Arbitraje (2008). Título VII “Costos arbitrales”. Artículo 73, Asunción o distribución de costos.
(7) Soto Coaguila CA y Bullard Gonsalez A. (2011). “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Lima, Perú. Instituto Peruano de Arbitraje.
(8) Reglamento centro de arbitraje y conciliación cámara de comercio de Bogotá (2017). Parte III, “Disposiciones generales”. Artículo 3.37, Asignación de gastos y costas.
(9) Reglamento de arbitraje comercial internacional centro de arbitraje y mediación de Santiago (2006). “Pronunciamiento del laudo y terminación del procedimiento arbitral”. Artículo 37, Distribución de Gastos y Costas.
(10) Reglamento centro de Conciliación y Arbitraje Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur Bolsa de Comercio de Uruguay (2000). Sección V, “Gastos del arbitraje”. Artículo 45, Asignación de los gastos.
