El abogado Marco de Benito* ha fundado recientemente su propio despacho de abogados especializado en arbitraje en Madrid. En esta entrevista nos habla de sus inicios en el arbitraje y nos da su opinión en relación con distintos temas de actualidad relacionados tanto con el arbitraje comercial en el ámbito doméstico como con el arbitraje internacional o de inversiones.

  • Desde el inicio de su carrera profesional, ¿qué es lo que hizo que se decantara por el arbitraje?

Se trata de un camino marcado por experiencias muy personales. Nada más acabar la carrera, algo desorientado, cayeron en mis manos unos volúmenes de Calamandrei, en una de las magníficas ediciones argentinas, traducción de Sentís. Fue un momento eureka, de iluminación súbita. Todo lo aprendido en los años de carrera pareció reordenarse y cobrar sentido de forma natural.

Desde ese momento tuve claro que iba a dedicarme al Derecho procesal. Inmediatamente empecé el doctorado. Y enseguida me atrajo el arbitraje, por el componente internacional y por lo que tiene de libre, de no excesivamente positivista, a la vez que de riguroso, técnico y complejo.

Intuí, además, que ahí había terreno fértil para ejercer la abogacía, que también sentía como cosa propia. ¿Dónde harían arbitraje? Pedí consejo a incipientes mentores, entre ellos José María Cervelló y Federico Carlos Sainz de Robles, de quienes guardo recuerdo imborrable. Me hablaron de Uría Menéndez como el despacho más afín a mi vocación universitaria, y también el más volcado al exterior, a Iberoamérica en particular. Me presenté al proceso de selección y me acompañó la fortuna. Desde entonces no he hecho otra cosa que arbitraje.

  • ¿Puede hablarnos del resultado de su primer arbitraje?

El primer arbitraje que lideré fue formando equipo con Miguel Moscardó y Javier Díez-Hochleitner en un CCI con sede en Londres y con un componente jurídico extraordinariamente interesante: una disputa sobre un contrato 100% anglosajón, pero sometido a ley italiana.

Nuestro cliente no había podido evitar incumplir una obligación que, según la letra del contrato, daba a la contraparte derecho a resolver de inmediato. Enfrente teníamos a una firma del Magic Circle, segura de ganar. Nosotros insistimos en interpretar aquel contrato, tan detallado y en apariencia autosuficiente, conforme a los principios y reglas del derecho italiano: la buena fe, la prohibición del abuso de derecho, la necesidad de un incumplimiento objetivamente sustancial para poder resolver.

Recuerdo este arbitraje con especial cariño porque, recién incorporado al IE como profesor interno, me confirmó en mi aspiración primera de hacer compatibles el quehacer universitario y el profesional.

Fue un arbitraje largo y lleno de vicisitudes: perdimos primero a Serge Lazareff, presidente del tribunal, y luego al gran Francesco Galgano, nuestro perito jurídico italiano. Pero al final obtuvimos una gran victoria.

Recuerdo este arbitraje con especial cariño porque, recién incorporado al IE como profesor interno, me confirmó en mi aspiración primera de hacer compatibles el quehacer universitario y el profesional.

  • ¿Qué opina sobre el control jurisdiccional de los laudos, especialmente referido al TSJ de Madrid?

La función judicial de control aporta un valioso filtro de calidad al sistema arbitral. Me parece estupendo que se anule un mal laudo. Pero cuando se anula un laudo por pretender el juez sustituir la decisión del árbitro, entonces se hace un daño incalculable al sistema.

cuando se anula un laudo por pretender el juez sustituir la decisión del árbitro, entonces se hace un daño incalculable al sistema

El sistema arbitral es lo que Taleb llamaría “antifrágil”: se robustece con cada error. El sistema se perfecciona si se sabe extraer las lecciones de una mala ley, de una anulación indebida, de un arbitraje mal administrado. Pero cada arbitraje singularmente considerado —o la práctica arbitral de una ciudad o un país— es algo tremendamente frágil. Y que fracase el nuestro es como cuando es nuestro avión el que se estrella: el sistema de la navegación aérea podrá hacerse más seguro, pero no estaremos ahí para verlo.

Los jueces desempeñan una función clave en el sistema. Pero deben aceptar que son sólo una pieza más de un mecanismo delicado y complejo, cooperativo: las partes piden y prueban; el árbitro tramita y resuelve; el juez controla y ejecuta… Tienen que aceptar que su función no es juzgar y que deben renunciar a imponer su propio criterio a través de la cláusula del orden público.

  • ¿Cómo cree que podría revertirse esta situación que vive España en relación con la anulación de algunos laudos?

La composición de cada concreto órgano jurisdiccional es algo cambiante por naturaleza. Si el problema tuviera raíces en una opción de política legislativa, o reflejara el sentir de algún sector de la magistratura, entonces habría motivo para preocuparse.

Pero se trata de un problema aislado, de jurisdicción de autor, dicho sea con todo respeto. Creo percibir en esas sentencias —que cuentan con enérgicos votos discrepantes— cierto aire de activismo judicial que es tan contrario a los principios del arbitraje cuanto ajeno al sentir casi unánime de nuestros jueces. Y que evoca cierta tendencia a ver el derecho desde el punto de vista de sus efectos económicos o sociológicos, con olvido de las categorías conceptuales; cierta tentación moralizadora contraria al escrúpulo técnico.

Creo percibir en esas sentencias cierto aire de activismo judicial que es tan contrario a los principios del arbitraje cuanto ajeno al sentir casi unánime de nuestros jueces

Por fortuna, la magistratura española conoce perfectamente la letra y el espíritu de nuestra legislación arbitral —inspirada en la Ley modelo de CNUDMI— y la aplica cotidianamente con absoluto rigor y responsabilidad. Creo, pues, que se trata de una situación muy concreta, y por tanto necesariamente pasajera.

  • Otra situación de interés general para España son las numerosas demandas por la reforma de la normativa del sector energético, ¿cómo cree que podría evitarse una situación así en el futuro? ¿Es necesaria la reforma de los tratados bilaterales?

No he participado en esos arbitrajes y no los he estudiado en profundidad. Hecha esta precisión, diré que me parecen ejemplo evidente de los enormes riesgos que genera la excesiva intervención del Estado en la economía. El problema, me temo, radica en que uno u otro gobierno —el que pone una tarifa, el que la quita— tengan semejante poder para alterar las condiciones y precios de un mercado ya tan intervenido como el energético. A mayor intervención, precios más artificiales y distorsionados, información menos transparente, más posibilidades de errar en la inversión: y mayor riesgo de reclamaciones.

Y no, no me parece que estos arbitrajes justifiquen la reforma de tratados bilaterales que sencillamente comprometen a tratar a unos señores de manera justa y equitativa.

Además, tengo toda mi confianza en el equipo de abogados del Estado que ha defendido y defiende al Reino de España en estos procedimientos con brillantez, tenacidad y un punto de heroica abnegación. Si pese a todo llegan laudos condenatorios, digamos con estoicismo popular: arrojar la cara importa, que el espejo no hay por qué.

  • ¿Qué opina del nuevo sistema de resolución de controversias de inversión a través de tribunales permanentes de la Unión Europea?

Me entristece que se tache de ilegítimo un sistema que, como el arbitraje internacional, ha promovido con éxito indiscutible la resolución pacífica de controversias internacionales y ha democratizado la justicia internacional como nunca en la historia.

Ese cuestionamiento tiene además cierto aroma populista y aun colonialista.

Populista, porque se basa en prejuicios y eslóganes: que el arbitraje de inversiones socava el Estado de derecho, cuando en realidad lo fortalece y extiende

Populista, porque se basa en prejuicios y eslóganes: que el arbitraje de inversiones socava el Estado de derecho, cuando en realidad lo fortalece y extiende; que afecta a la soberanía de los Estados, cuando son éstos los que libremente firman los tratados, en los que simplemente se obligan a no discriminar por razón de nacionalidad o a no expropiar sino por utilidad pública y con justa compensación; que da la razón sistemáticamente al inversor, cuando los resultados están muy igualados, con cierta ventaja incluso del Estado…

Y un punto colonialista, porque sólo ha cundido la crítica al sistema cuando los países tradicionalmente exportadores de capital se han visto demandados y condenados.

Dicho esto, nuestra labor como abogados, y en general como juristas, continuará en cualquier nuevo foro, porque nuestra vocación no es otra que la lucha por el derecho en cada caso concreto, allá donde nos lleven los afanes del siglo.

*Ha participado en numerosos arbitrajes en muy diversas materias: financiera, corporativa, de energía, de infraestructuras; en sedes como Madrid, Milán, París, Ginebra, Londres o Miami; según las reglas de la CCI y UNCITRAL, o conforme a las de las Cámaras de Milán y de Ginebra, de la Corte Española y de la de Madrid.

Ha dictado laudos en equidad y en Derecho español, italiano y austríaco, y también en aplicación de los principios generales del Derecho y la lex mercatoria.

Antes de fundar Marco de Benito Estudio de Arbitraje, ejerció la abogacía en Uría Menéndez y Moscardó. Y participó en la ICC Advanced Int’l Arbitration Academy for Latin America (Buenos Aires, São Paulo, Río de Janeiro, Bogotá, México y Miami).

Reconocido por Who’s Who Legal-Global Arbitration Review.

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