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Alejandro García, socio, Clyde & Co LLP, Londres, Reino Unido, y Enrique Garza Ruiz Esparza, socio, Clyde & Co/Garza Tello, Ciudad de México, México1La protección a las inversiones bajo el “Nuevo TLCAN”.

  1. Introducción y antecedentes

El campo de la protección de las inversiones mediante tratados está atravesando por un período de cambios en el cual el paradigma imperante hasta hace unos pocos años está siendo horadado. Dicho paradigma se asentó durante la segunda mitad del siglo XX, periodo durante el cual una gran cantidad de países expandieron su red de acuerdos para la protección de inversiones extranjeras mediante tratados bilaterales de inversión y otros tratados multilaterales con protección a la inversión tales como el TLCAN (o NAFTA, por sus siglas en inglés), celebrado por Canadá, México y EE.UU. y en vigor desde 1994, y el Tratado sobre la Carta de la Energía, en vigor desde 1998.

Algunos países que en su época estuvieron detrás del asentamiento de dicho paradigma han modificado su posición en los últimos años, ya sea porque han sido demandados numerosas veces por inversionistas amparados bajo estos tratados, o porque han experimentado importantes cambios políticos.

En particular, debido a cambios políticos, EE.UU. está pasando de motor y promotor del sistema internacional de protección a las inversiones a ser uno de sus críticos más importantes.  El Capítulo 11 del TLCAN, referente a la protección de las inversiones, y el TLCAN mismo, están sufriendo las consecuencias de los dichos cambios políticos en EE.UU. En efecto, la nueva administración de EE.UU. está determinada a substituir el TLCAN, por lo que durante 2017 y 2018 negoció con México y Canadá su reemplazo por un nuevo tratado.

El primer acuerdo detallado a nivel gubernamental para el reemplazo del TLCAN se logró con México a fines de agosto de 2018. Las negociaciones entre los gobiernos de EE.UU. y Canadá requirieron un poco más de tiempo, llegándose a un acuerdo a fines de septiembre de 2018.

Así, se dio a luz al Tratado entre México, EE.UU. y Canadá (“T-MEC“), como se lo ha conocido en México, y denominado por EE.UU. como US-Mexico-Canada Agreement (“USMCA“)2. Como se explica en mayor detalle en este artículo, el texto acordado del T-MEC restringe de manera muy importante las protecciones a la inversión extranjera existentes en el TLCAN y, en la práctica, hace marginal el uso del arbitraje internacional.

el texto acordado del T-MEC hace marginal el uso del arbitraje internacional

El T-MEC fue firmado por los gobernantes de Canadá, EE.UU. y México el día 20 de noviembre de 2018, en Buenos Aires, en el marco del G20. Sin embargo, para entrar en vigor, el T-MEC debe ser ratificado por cada una de las legislaturas de los Estados firmantes. Aunque el Presidente de EE.UU., Donald Trump, estimó que el T-MEC sería prontamente ratificado, la pérdida de la mayoría de los Republicanos en la Cámara de Representantes, presentará escollos a dicha ratificación, creando incertidumbre al respecto. En particular, el Partido Demócrata ha indicado que no apoyará la ratificación de T-MEC a menos que se realicen ciertas modificaciones a su texto, incluidas protecciones adicionales para los trabajadores de EE.UU. y disposiciones de protección ambiental3.

1 Con agradecimientos a George Karayannides, Irene Ribeiro Gee, Sol Argerich y Pilar Aguilar.
2 El texto del T-MEC se encuentra sólo disponible en inglés, por lo que las normas de dicho instrumento transcritas en este artículo son nuestras traducciones.
3 https://www.cmtradelaw.com/2018/12/stage-set-for-usmca-debate-in-2019/

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