Alejandro García, socio, Clyde & Co LLP, Londres, Reino Unido, y Enrique Garza Ruiz Esparza, socio, Clyde & Co/Garza Tello, Ciudad de México, México1. La protección a las inversiones bajo el “Nuevo TLCAN”.
- Introducción y antecedentes
El campo de la protección de las inversiones mediante tratados está atravesando por un período de cambios en el cual el paradigma imperante hasta hace unos pocos años está siendo horadado. Dicho paradigma se asentó durante la segunda mitad del siglo XX, periodo durante el cual una gran cantidad de países expandieron su red de acuerdos para la protección de inversiones extranjeras mediante tratados bilaterales de inversión y otros tratados multilaterales con protección a la inversión tales como el TLCAN (o NAFTA, por sus siglas en inglés), celebrado por Canadá, México y EE.UU. y en vigor desde 1994, y el Tratado sobre la Carta de la Energía, en vigor desde 1998.
Algunos países que en su época estuvieron detrás del asentamiento de dicho paradigma han modificado su posición en los últimos años, ya sea porque han sido demandados numerosas veces por inversionistas amparados bajo estos tratados, o porque han experimentado importantes cambios políticos.
En particular, debido a cambios políticos, EE.UU. está pasando de motor y promotor del sistema internacional de protección a las inversiones a ser uno de sus críticos más importantes. El Capítulo 11 del TLCAN, referente a la protección de las inversiones, y el TLCAN mismo, están sufriendo las consecuencias de los dichos cambios políticos en EE.UU. En efecto, la nueva administración de EE.UU. está determinada a substituir el TLCAN, por lo que durante 2017 y 2018 negoció con México y Canadá su reemplazo por un nuevo tratado.
El primer acuerdo detallado a nivel gubernamental para el reemplazo del TLCAN se logró con México a fines de agosto de 2018. Las negociaciones entre los gobiernos de EE.UU. y Canadá requirieron un poco más de tiempo, llegándose a un acuerdo a fines de septiembre de 2018.
Así, se dio a luz al Tratado entre México, EE.UU. y Canadá (“T-MEC“), como se lo ha conocido en México, y denominado por EE.UU. como US-Mexico-Canada Agreement (“USMCA“)2. Como se explica en mayor detalle en este artículo, el texto acordado del T-MEC restringe de manera muy importante las protecciones a la inversión extranjera existentes en el TLCAN y, en la práctica, hace marginal el uso del arbitraje internacional.
el texto acordado del T-MEC hace marginal el uso del arbitraje internacional
El T-MEC fue firmado por los gobernantes de Canadá, EE.UU. y México el día 20 de noviembre de 2018, en Buenos Aires, en el marco del G20. Sin embargo, para entrar en vigor, el T-MEC debe ser ratificado por cada una de las legislaturas de los Estados firmantes. Aunque el Presidente de EE.UU., Donald Trump, estimó que el T-MEC sería prontamente ratificado, la pérdida de la mayoría de los Republicanos en la Cámara de Representantes, presentará escollos a dicha ratificación, creando incertidumbre al respecto. En particular, el Partido Demócrata ha indicado que no apoyará la ratificación de T-MEC a menos que se realicen ciertas modificaciones a su texto, incluidas protecciones adicionales para los trabajadores de EE.UU. y disposiciones de protección ambiental3.
En relación con México, según lo informado por la Secretaría de Relaciones Exteriores de dicho país, la ratificación del T-MEC, se encontraría “en peligro” debido a la nueva conformación del Congreso estadounidense. En efecto, el Subsecretario para América del Norte, Jesús Seade, ha puntualizado que México no estaría dispuesto en principio a hacer cambios al acuerdo comercial ya firmado, sin perjuicio de que había disposición a atender las preocupaciones políticas surgidas en EE.UU. con el fin de concretar el acuerdo4.
El gobierno canadiense ha indicado que no ha determinado aún una fecha límite para la ratificación del tratado. El Primer Ministro Trudeau cuenta con la mayoría en la Cámara de los Comunes. En el Senado, hasta el momento, no se han planteado preocupaciones respecto del acuerdo por lo que el proceso de ratificación del T-MEC no pareciera presentar mayores dificultades. Si se cumple con el “proceso normal”, el acuerdo puede ser aprobado por la Cámara de los Comunes antes del receso de verano en junio del 2019.
2. Enmiendas a las Protecciones de Inversiones en el TLCAN introducidas por el T-MEC
Como lo esbozamos más arriba, el Capítulo 14 del T-MEC reduce en gran medida el sistema de protección a las inversiones otorgado por el Capítulo 11 del TLCAN a través de los siguientes dos mecanismos:
Primer mecanismo para reducir el ámbito de protección: inexistencia o limitado acceso a un arbitraje internacional
En primer lugar, el T-MEC reduce, y para el caso de inversiones Canadá elimina por completo, la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional para la resolución de controversias de inversión. Este cambio no es meramente procesal, sino que afecta directamente a las protecciones otorgadas a las inversiones. A modo de contexto, el Capítulo 11 del TLCAN, de forma similar a numerosos tratados de inversión, garantiza a los inversionistas la posibilidad de exigir el cumplimiento de las protecciones otorgadas frente a tribunales de arbitraje internacional, como alternativa a recurrir al sistema judicial del Estado donde se ha invertido. En la práctica, cuando se elimina la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional, las protecciones sustantivas amparadas por los tratados devienen ineficaces. Esto es lo que ocurre con el T-MEC, el cual limita de forma importante el acceso al arbitraje internacional. El T-MEC divide el acceso al arbitraje internacional en dos categorías:
La primera categoría ofrece un abanico más amplio de protecciones, limitado sin embargo, a ciertos contratos concluidos con el Estado receptor de la inversión, de acuerdo a la definición del Anexo 14-E punto 2. En tal caso, los inversionistas protegidos tienen acceso al arbitraje internacional en relación con las siguientes garantías:
(a) Artículo 14.6: nivel mínimo de trato (“NMT“) (en general, una protección bajo la cual se establece un “piso” de trato apropiado), incluyendo trato justo y equitativo (“TJE“) (el cual, protege las expectativas legítimas de los inversionistas y prohíbe que el Estado le imponga medidas arbitrarias, irrazonables o desproporcionadas);
(b) Artículo 14.8: protección contra la expropiación ilegal, ya sea directa o indirecta (siendo esta última medidas equivalentes a una expropiación);
(c) Artículo 14.4 trato nacional (“TN“) (en general, una garantía de trato comparable al otorgado a los inversores nacionales); y
(d) Artículo 14.5 trato de la nación más favorecida (“TNMF“) (en general, mismo nivel de trato que el otorgado a las inversiones de terceros países).
La segunda categoría, se refiere a las inversiones que no digan relación con contratos con el Estado, que en la práctica es la mayoría de las situaciones. Los respectivos inversionistas sólo pueden acceder al arbitraje internacional respecto de las siguientes tres protecciones:
- Garantía contra la expropiación directa,
- TN, y
- TNMF.
El T-MEC limita incluso más el acceso al arbitraje internacional al agregar un número de requisitos procesales restrictivos. En particular, el T-MEC dispone que para acceder al arbitraje internacional los inversionistas deben primero agotar la instancia judicial nacional o haber estado litigando por más de 30 meses ante los tribunales nacionales.
Segundo mecanismo para reducir el ámbito de protección: definiciones restringidas
Como una segunda medida para limitar el ámbito de protección a las inversiones, el Capítulo 14 del T-MEC define una gran cantidad de conceptos jurídicos fundamentales de manera restrictiva. Al respecto, cabe notar lo siguiente:
Definición del concepto de “inversión”: Tanto el Capítulo 11 del TLCAN y el Capítulo 14 de T-MEC protegen directamente a las inversiones y no a los inversionistas propiamente tales. Por consiguiente, la definición de dicho concepto es la piedra angular en la determinación del ámbito de protección en un tratado.
El Capítulo 11 del TLCAN define el término inversión de manera amplia, haciendo referencia a una gran cantidad de activos, derechos de propiedad e intereses. En cambio, el T-MEC, siguiendo los lineamientos del modelo de tratado de inversión de EE.UU. de 2004 (US BIT Model, 2004) adopta una definición restringida y cercana a la del concepto económico del término inversión. En efecto, bajo el T-MEC, los derechos de propiedad y los intereses deben tener una característica económica de “inversión” a fin ser protegidos. Esta característica de acuerdo al artículo 14.1 del T-MEC, debe incluir “el aporte de capital u otros recursos, expectativa de ganancia, o la asunción del riesgo”. El T-MEC desarrolla de forma restrictiva el concepto de inversión en el artículo 14.1 (i) y (j) en tanto no considera como una inversión a (i) “una orden o sentencia dictada por autoridad administrativa o judicial” y a (j) reclamos de dinero que provengan únicamente de:
- Contratos comerciales, venta de productos o servicios, realizados entre una persona natural o una compañía en el territorio de una de las Partes con una empresa en el territorio de la otra Parte; o
- El crédito otorgado en conexión con un contrato comercial referido en el subpárrafo (j)(i).
Estándar del TJE: adicionalmente, el T-MEC busca limitar alcance de la protección del estándar del TJE. En los últimos años, en esta protección se ha basado la mayoría de los laudos que han impuesto el pago de compensación de daños y perjuicios a los Estados receptores de la inversión que han sido demandados. El T-MEC busca restringir el alcance de este estándar por medio de dos mecanismos:
En primer lugar, busca hacer que la responsabilidad estatal surja sólo en situaciones extremas, al condicionar al estándar del TJE al NMT. Varios Estados consideran que esta última protección sólo ampara a las inversiones en circunstancias limitadas y requiere una conducta extremadamente grave.
En segundo lugar, el T-MEC busca limitar el rol de las expectativas de los inversionistas, la cual es un elemento fundamental en numerosas demandas bajo el estándar del TJE. En este tenor, el artículo 14.6 (4) estipula que “para mayor claridad, el solo hecho que una Parte tome o no tome una acción que pueda ser inconsistente con las expectativas de un inversionista no constituye un incumplimiento de este artículo, incluso aún si hay una pérdida o daño a la inversión cubierta como resultado”.
Expropiación: El T-MEC contiene disposiciones respecto de la protección contra la expropiación que limitan el derecho a ser compensado. Son de particular interés tres limitaciones contenidas en el Anexo 14 B sobre expropiación indirecta (protección otorgada, por lo demás, únicamente a ciertos contratos estatales). En primer lugar, el T-MEC restringe esta protección al establecer que una medida no discriminatoria diseñada y aplicada para proteger objetivos legítimos de bienestar público no constituye una expropiación indirecta (Anexo 14 B punto 3 (b)). Asimismo, el tratado dispone que el mero impacto económico en una inversión no es equiparable a una expropiación indirecta. Por último, el T-MEC establece requisitos específicos que deben ser cumplidos para configurar una expropiación indirecta, limitando así el ámbito de discreción que un tribunal arbitral podría tener para determinar el contenido de esta protección.
TN y TNMF: comparado con el TLCAN, el T-MEC limita el alcance del NT y del TNMF al permitir que el Estado receptor de la inversión trate de forma diferente a los inversionistas y a las inversiones en circunstancias similares basándose en “objetivos legítimos de bienestar público” (artículo 14.4).
3. Consecuencias prácticas y potenciales medidas que los inversionistas podrían considerar
El cambio más dramático introducido por el T-MEC concierne a la relación entre EE.UU. y Canadá. Por un periodo de tres años contados a partir de la terminación del TLCAN, podrán iniciar una demanda bajo las protecciones del TLCAN los inversionistas canadienses en EE.UU. y México, mientras que los inversionistas de EE.UU. y México en Canadá no tendrán acceso a un arbitraje de inversión. (Dicho esto, Canadá y México son miembros signatarios del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico por lo tanto, de entrar este Tratado en vigor, los inversionistas de Canadá y México podrán acceder al arbitraje de inversión contra México y Canadá, respectivamente).
En cuanto a EE.UU. y México, luego de los tres años de transición mencionados más arriba, los inversionistas únicamente podrán iniciar demandas en circunstancias limitadas.
Sin perjuicio de que el proceso de ratificación del T-CAN particularmente en EE.UU. puede ver escollos, los inversionistas pueden en este momento evaluar tomar medidas preventivas ante la posible terminación del TLCAN. Lógicamente, los inversionistas que posean una pretensión amparada por el TLCAN deberían asegurarse de incoar un arbitraje durante el período de transición, incluso si los hechos subyacentes continúan desarrollándose.
Asimismo, los inversionistas amparados por el TLCAN podrían considerar comunicarle al Estado receptor de la inversión su expresa aceptación de la oferta de arbitraje contenida en el tratado con el fin de preservar sus derechos. Por su parte, los Estados afectados probablemente se opongan a dicha interpretación. No hay precedentes bajo el TLCAN respecto de este intento de preservación de derechos, por lo tanto no se puede predecir cómo responderán los tribunales arbitrales frente a estas acciones.
Finalmente, antes de que surja una disputa, los inversionistas podrían considerar reestructurar sus actividades empresariales para obtener la protección de sus inversiones bajo otros tratados de inversión concluidos con el Estado receptor de la inversión.
1 Con agradecimientos a George Karayannides, Irene Ribeiro Gee, Sol Argerich y Pilar Aguilar.
2 El texto del T-MEC se encuentra sólo disponible en inglés, por lo que las normas de dicho instrumento transcritas en este artículo son nuestras traducciones.
3 https://www.cmtradelaw.com/2018/12/stage-set-for-usmca-debate-in-2019/
4http://www.elfinanciero.com.mx/nacional/sre-admite-que-ratificacion-del-t-mec-sera-complicada
