La presentación de un nuevo texto que establecería un marco legal para la reactivación de obras públicas paralizadas contiene un nuevo panorama legislativo que regularía las Juntas de resolución de disputas y las Medidas cautelares. Luis Enrique Ames (MCIArb, MSIArb) analiza el texto y las ventajas, desventajas o contradicciones que implican estas propuestas.
El 29 de agosto del 2022, la Comisión de Fiscalización y Contraloría y la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República, presentaron el texto sustitutorio de la “Ley que garantiza la reactivación de obras públicas paralizadas”. El objetivo del presente texto es establecer un marco legal que garantice la reactivación de las obras públicas paralizadas que forman parte de las inversiones del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones; de ser aprobado el presente texto sustitutorio, nos encontraríamos ante un posible panorama legislativo que regularía tópicos como la Junta de Resolución de Disputas y las medidas cautelares. Ante ello, el presente artículo analizará las principales ventajas, desventajas o contradicciones que implican estas propuestas.
Junta de Resolución de Disputas (en adelante JRD)
Cabe señalar que las Junta de Resolución de Disputas son una adaptación de los Dispute Boards, según la Cámara Internacional de Comercio (ICC) menciona que los Dispute Boards son: un órgano permanente compuesto por uno o tres miembros, creados al inicio o a la firma de un contrato, que serán utilizados para prevenir o superar cualquier desacuerdo o conflicto que surja durante la ejecución de obra.
En la normativa Peruana, la JRD es un medio de solución y prevención de controversias que surgen entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución y otras circunstancias más sobre el contrato de obra; teniendo la caracteristica de ser permanente; en este caso, el texto sustitutorio en su artículo N° 10, suscribe lo siguiente:
“10.1. En los contratos nuevos para la ejecución del saldo de obra, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de resolución de controversias del contrato que se someten a una Junta de Resolución de Disputas. En aquellos contratos de saldo de obra cuyos montos sean iguales o superiores a s/. 5 000 000, 000 (cinco millones de soles), esta incorporación es obligatoria.”
De ello se desprende que ante un contrato nuevo para la ejecución de saldo de obra:
- se implementará obligatoriamente la Junta de Resolución de Disputas si el monto es igual o superior a 5 millones de soles;
- por otro lado, en los contratos nuevos para la ejecucion de saldo de obra menores a 5 millones de soles se podra incluir de forma facultativa la cláusula de Junta de Resolución de Disputas – JRD.
Es importante precisar que el proyecto en análisis establece que para incluir la cláusula de Junta de Resolución de Disputas – JRD es requisito que la obra esté paralizada, pudiendo surgir la pregunta: ¿cuándo se puede considerar a una obra pública como paralizada? El mismo texto legal nos alcanza la respuesta al mencionar en su artículo N° 2.3, lo siguiente:
“Una obra pública paralizada es aquella que cuenta con un avance físico igual o mayor al 50% y que no reporta operación física por un periodo mayor a seis meses o más a la fecha de registro del inventario.”
Por otro lado, queda excluida de la aplicación de la presente ley de obras públicas cuya paralización sea consecuencia de la falta de algún permiso, licencia, entrega definitiva de terreno o limitación presupuestal; así como cuando sea técnica o juridicamente inviable continuar con la ejecución contractual de la obra.
De querer reactivarse la obra pública paralizada se seguirá lo establecido en el artículo N° 5.2 y 5.4 del texto el cual menciona que, si el contrato se encuentra vigente, la Entidad puede: 1) Proponerle al contratista la continuidad de la ejecución de la obra o 2) Resolver el contrato, de ser este el caso, la Entidad puede contratar o elaborar un expediente técnico de saldo de obra. Posterior a su elaboración, la Entidad podrá: 1) Invitar a los demás postores a que participen del procedimiento de selección o 2) Contratar directamente con un proveedor.
En relación a la Junta de Resolución de Disputas – JRD el numeral 4 del articulo 10 señala lo siguiente:
“10.4 El sometimiento de las partes a una Junta de Resolución de Disputas no paraliza, en ningún caso, la ejecución de la obra.”
En este caso, no se entiende la precision, ya que la Junta de Resolución de Disputas – JRD, al ser permamente, su constitución va de la mano con el inicio de la ejecución de la obra teniendo como características y potestades: (1) absolver consultas y (2) emitir decisiones vinculantes para las partes, las cuales, buscan mitigar el riesgo de conflicto. Por ello, en relación a las razones por las cuales una obra podría paralizarce nunca fue y nunca será la constitución de una Junta de Resolución de Disputas – JRD.
Medidas Cautelares
La tercera disposición complementaria final, pretende imponer un procedimiento para la admisibilidad y procedibilidad de las medidas cautelares que se presentan respecto de los contratos de ejecución de obra pública, bajo sanción de nulidad:
“El juez competente es el especializado en lo comercial o en su defecto en lo civil del domicilio principal de la entidad convocante o contratante.”
Respecto a este primer inciso, se deberia presentar la medida cautelar en el “Juzgado” (lugar donde están los jueces) que tenga competencia territorial en el domicilio de la entidad convocante o contratante, sin precisar la institución arbitral en el supuesto que se haya señalado en el convenio arbitral del contrato de obra la posibilidad de iniciar un arbitraje en el supuesto que surja alguna controversia; por lo que, en una interpretación literal del citado inciso ese supuesto no se aplicaría a los procesos arbitrales.
Por otro lado:
“La interposición de una medida cautelar requiere la presentación de una contracautela, la que se acredita únicamente con la presentación de una fianza bancaria, la cual debe ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en favor de la entidad convocante o contratante… el monto de la contracautela lo establece el juez, el tribunal arbitral o el árbitro único ante quien se solicita la medida cautelar (…) Las empresas que emiten la fianza bancaria deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones (SBS) contar con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría del Banco Central de Reserva del Perú.”
Con lo cual, por una cuestión de hecho y no de derecho (al menos no se precisa una derogación expresa) se estaría modificando el contenido del Decreto de Urgencia Nro. 020-2020; en el cual, existe la posibilidad de ofrecer como contracautela fianzas patrimoniales.
Un comentario adicional se merece esta parte:
“El juez, tribunal arbitral o árbitro único, según corresponda, corre traslado de la solicitud a la contraparte, dentro de 3 días hábiles siguientes de su presentación… y otorga 5 días hábiles para que exprese por escrito lo conveniente a su derecho.”
Finalmente, acá si se menciona al “Tribunal arbitral” o “Arbitro Único” (no precisa a la institución arbitral, lo cual podría generar confusiones si la intención era detallar el procedimiento y trámite de una medida cautelar) el cual debe correr traslado de la solicitud cautelar a la contraparte dentro del plazo de tres (3) días hábiles, otorgándole cinco (5) días hábiles a su contraparte para que manifieste lo que considere bajo apercimiento de nulidad.
Por estos motivos es que considero que el texto sustitutivo, tiene muchas precisiones y especificaciones por desarrollar; por lo que, le corresponderá al Presidente de la República plantear dichas observaciones y las que correspondan en pro del debido proceso sin que se afecte a ninguna de las partes integrantes de un contrato de obra para que realmente se pueda reactivar las obras publicas y no obstaculizar su ejecución.
