Por Elí Omar Palomino Gutiérrez1.
En este contexto mundial en el que la crisis sanitaria propagada por el COVID-19, cuyas consecuencias mortales han azotado a la sociedad en general llevándola al ostracismo o “aislamiento social”, vemos cómo surge el presidencialismo en cada país del globo con políticas que apuntan a la reducción de la tasa de expansión. Así mismo, y del lado privado, las instituciones económicas y jurídicas van cuestionando lo que hasta ahora es la praxis ordinaria entre sus agentes internos y externos.
Es en este sentido que se mira con ojos de optimismo, no como alternativa sino como deber de desarrollo, cruzar la frontera del tradicionalismo y formalismo del modus operandi legal y financiero por las formas de actuación propuestos por los “legaltech” y “fintech” quienes han internalizado la transformación tecnológica como herramienta de su expansión.
Frente a estos cambios necesarios el arbitraje, como principal mecanismo de solución de controversias2, no se aísla, sino que por el contrario busca las herramientas necesarias para alcanzar mayor eficiencia en todas las etapas del proceso. Ahora bien, este acercamiento a la transformación tecnológica tiene como base fundamental una de las principales características diferenciadoras, respecto del fuero judicial, como lo es la flexibilidad o no formalidad procesal, característica que vemos bien desarrollada en el Arbitraje Internacional, entre otras razones porque el Estado (de cada una de las partes) no contempla soluciones jurídicas que el comercio necesita.
Así, entre los principales avances tenemos el uso de tecnologías con el fin de evitar el desplazamiento físico tanto de las partes procesales como de los documentos. Bajo esta misma línea, podemos tomar como ejemplo, el Reglamento UNCITRAL (versión 2010), las reglas para la conducción del procedimiento están concentradas en el artículo 17.1° que faculta al Tribunal Arbitral dirigir el Arbitraje del modo que considere apropiado siempre que trate a las partes con igualdad y que en cada etapa del procedimiento de a cada una de ellas una oportunidad razonable de hacer valer sus derechos y agrega, para darle mayor flexibilidad a la regla, que en el ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal arbitral dirigirá las actuaciones con miras a evitar demoras y gastos innecesarios y a llegar a una solución justa y eficaz del litigio entre las partes.
De igual modo podemos ver el artículo 22° del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional – CCI, en vigor desde el año 2017, que obliga al Tribunal y a las partes hacer todos los esfuerzos para conducir el arbitraje de manera expedita y eficaz en términos de costos y teniendo en cuenta la complejidad y el valor de la controversia. En el numeral 2, del mismo artículo, prevé que con el fin de asegurar la conducción efectiva del caso el Tribunal Arbitral previa consulta con las partes podrá adoptar las medidas procesales que considere apropiadas siempre que no vulneren ningún acuerdo entre las partes. En la última versión del Reglamento CCI mencionado se incorporaron algunas recomendaciones para la conducción más eficiente de los casos administrados por la CCI, en cuyo literal F alienta a utilizar (i) conferencias telefónicas o de vídeos para audiencia de procedimientos u otras en las que la asistencia en persona no sea esencial; y también, (ii) tecnologías de la información que permita comunicaciones en línea entre las Partes; el Tribunal; y, la Secretaría de la Corte.
Para concluir, y no menos importante, es necesario destacar las ventajas de “El Protocolo de Seúl para videoconferencias en el Arbitraje Internacional”, cuya finalidad concreta es servir como guía de mejores prácticas para planificar, probar y realizar la intervención de las partes con el tribunal arbitral3.
Por tanto, ¿qué termina siendo en la práctica el arbitraje?, frente a esta Pandemia COVID19, el distinguido Árbitro Internacional Roque J. Caivano4 plantea que RESPECTO de:
- LAS PRESENTACIONES Y NOTIFICACIONES. – “En general, cuando inicié a trabajar en la práctica arbitral, normalmente las comunicaciones se hacían por courier o algunos otros correos rápidos circulando los documentos, las presentaciones de las partes, las decisiones del Tribunal y la documentación que las partes aportaban al proceso circulando en papel. Con el correr del tiempo, cuando se incorporó la comunicación por correo electrónico, pero todavía no había tanta familiaridad o seguridad respecto que esto podría ser una notificación eficiente, la regla pasó a ser que las notificaciones se hacían por correo electrónico seguido del envío de la documentación o de las presentaciones en soporte papel por correo físico. Hace algunos años que las comunicaciones solo se hacen por correo electrónico, salvo algunas muy pocas en soporte papel que las situaciones lo justifiquen.”
- LAS COMUNICACIONES. – “Desde hace muchos años que en Arbitrajes Internacionales las comunicaciones del Tribunal con las partes se hacen normalmente a través de conferencias electrónicas en las cuales se discute la (i) organización del procedimiento; (ii) reglas específicas para la conducción del procedimiento; y/o, por ejemplo, (ii) organización logística de alguna audiencia presencial. Inclusive, también el Tribunal se comunica entre sí a través de medios de comunicación virtuales, fundamentalmente cuando tiene que deliberar sea para la emisión de alguna orden procesal o el laudo.”
- EL EXPEDIENTE. – “En la mayor parte de países latinoamericanos aún existe el expediente físico; así mismo, en Argentina a pesar de que se han habilitado formas de comunicación electrónicas que han agilizado muchísimo los procesos judiciales, no se ha podido abandonar. En el arbitraje también desde hace unos cuantos años ya no se ven expedientes físicos. Los tribunales judiciales han entendido que los árbitros no manejan expediente en soporte papel. He tenido algunas experiencias como árbitro y como abogado de parte inclusive de tener que remitir a un tribunal judicial el expediente arbitral el cual era una memoria USB, los tribunales entendieron e incorporaron como parte del expediente judicial, sin contar que muchos centros de arbitrajes ya tienen sistemas organizados de expediente electrónico.”
- LAS AUDIENCIAS. – “Es el punto que más dificultad crea. Especialmente la Audiencia de prueba. Hasta ahora, casi siempre, se sigue realizando en forma presencial. Se piensa que no es la situación ideal; evidentemente, se pierde muchos detalles, parte de la inmediatez que supone la presencia física de los árbitros en la apreciación directa de la prueba; sin embargo, se puede llevar a cabo tomando algunos recaudos para garantizar por un lado la fluidez de la audiencia y por otro lado la espontaneidad de las declaraciones especialmente en el caso de las declaraciones testimoniales. Respecto de la Audiencia de méritos. Este año (2020) encontraremos muchos tribunales que van a reprogramar la audiencia para poder llevarla a cabo de forma virtual. Esto requiere tomar en consideración algunos problemas, los más evidentes (i) la estabilidad de las comunicaciones respecto de todos los participantes. Si bien la tecnología ha avanzado muchísimo no es dable descartar que pueda haber dificultades en las comunicaciones que le quiten el training a la audiencia; y, (ii) la declaración de los testigos en un lugar que no está físicamente bajo el control de nadie. Supone, por algunas experiencias personales, declaraciones, declaraciones parciales de unos testigos por video conferencia, siempre queda departe de los abogados la suspicacia de saber si está solo o si hay alguien que está detrás apuntándole las respuestas o sugiriéndolas estas.
Si se va a hacer una audiencia en forma virtual, las partes deberían estar en la misma situación, ósea, ambas presentes físicamente o ambas participando en forma virtual. Caso contrario, si una participa físicamente de la audiencia y la otra parte participa en forma remota podría haber alguna suerte de afectación a la igualdad de armas en la defensa de los intereses de las partes porque evidentemente la conexión virtual tiene algunas limitaciones de las que carece la presencial.”
Por tanto, y para concluir, vemos que:
(i) el Arbitraje Internacional, desde antes de esta crisis mundial, ha buscado alternativas en la tecnología para mitigar problemas como el traslado físico de documentos y/o las interrelaciones entre las partes (incluidos testigos y peritos) y el tribunal arbitral; y,
(ii) si bien los reglamentos institucionales han visionado adaptar el procedimiento a circunstancias como las que vivimos, solo su praxis va a acrisolar los defectos que puedan surgir.
1 Elí Omar PALOMINO GUTIERREZ. Estudiante de la Maestría de DERECHO EMPRESARIAL en la Universidad San Ignacio de Loyola. Curso de especialidad en Arbitraje Comercial, Internacional y de Inversión por la Universidad Complutense de Madrid. A Irene y Ramón que hicieron mis estancias en Madrid gratas y llevaderas.
2 Opté esta definición por ser práctica; sin embargo, el arbitraje al ser un instituto complejo presenta una variedad de conceptualizaciones de acuerdo con cada autor.
- Caivano, Roque J. Arbitraje, su eficacia como sistema alternativo de resolución de conflictos. Buenos Aires, 1993. Ed. Ad Hoc. Pág. 48. “Un sistema alternativo, a través del cual pueden ser resueltos determinados conflictos de intereses, con exclusión -total o parcial- de los órganos judiciales”.
- Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Izaga, Manuel. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación Manuel Bustamante de la Fuente. 1994. Pág. 39. “Es un medio privado de solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto aceptando de antemano acatar su decisión”.
- González de Cossío, Francisco. Arbitraje. México DF, 2011. Ed. Porrúa. Pág. 23. “El arbitraje no es más que un medio para lograr un fin: llámese justicia arbitral o simplemente resolución de controversias. El arbitraje no es un propósito en sí mismo, sino un camino que tiene al final una meta. (…) Y el fin último que busca el arbitraje: ser un mecanismo eficiente para resolver controversias”.
3 Uno de los principales estudios de forma concreta y sucinta lo realiza el distinguido doctor Jhoel Chipana Catalán. Lo pueden ver en https://ciarglobal.com/el-protocolo-de-seul-para-videoconferencias-en-el-arbitraje-internacional/
4 Propuestas planteadas en el evento titulado SOLUCIONES LEGALES EN LA ERA DE LOS ´CUARENTENIANS´, CONVERSACIONES ENTRE LEGALTECH Y FINTECH. Organizado por la Facultad de derecho de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia. 03 de Abril de 2020. Lo pueden ver en https://www.facebook.com/usergioarboleda/videos/608529113066617/
