El Protocolo de Seúl para videoconferencias en el arbitraje internacional, por Jhoel Chipana Catalán1.
El KCAB International (Korean Commercial Arbitration Board), que es un centro de resolución de disputas comerciales internacionales fundado en el año 1966, dio a conocer un interesante y, hoy por hoy, pertinente documento denominado Seoul Protocol on Video Conference in International Arbitration.
Este Protocolo se une a la lista de guías y documentos internacionales (como el Information Technology in International Arbitration de la ICC2, o los Technology Resources for Arbitration Practitioners de la IBA3), que han sido trabajados y emitidos por instituciones de gran prestigio que, si bien caen dentro del concepto de soft law, son valiosos por las sugerencias y lineamientos que contienen para ayudar a los usuarios del arbitraje en todo el mundo. En este caso, la utilidad de este Protocolo se multiplica, en vista que los trágicos sucesos originados por el Covid-19 ha obligado a un confinamiento mundial que, entre otros, imposibilita llevar a cabo audiencias presenciales.
De esta manera, considero que este documento encuentra justificación en:
- La necesidad real de utilizar tecnologías para tener un proceso arbitral más eficiente en términos de recursos humanos y económicos.
- Otorgar estándares técnicos mínimos que deberían cumplirse, a efectos de tener una videoconferencia que sea provechosa no sólo para las partes, sino también para el propio tribunal.
- Ser una guía para un adecuado desarrollo de una audiencia por videoconferencia.
Sin embargo, es evidente que el uso de tecnología para situaciones tan delicadas implica el surgimiento de ciertos riesgos que las partes y el propio tribunal arbitral deben mitigar.
Así, si bien es cierto que “el Protocolo se introdujo en la 7ª Conferencia ADR de Asia Pacífico, celebrada en Seúl, en noviembre de 2018, y que fue redactado y discutido por un panel de profesionales de arbitraje que compiló y sintetizó sus mejores prácticas para planificar, probar y realizar videoconferencias para arbitrajes internacionales (…)”4, es importante poner énfasis en el trabajo posterior que se realizó sobre dicho documento, el mismo que fue revisado y actualizado en los últimos años, dando origen al Protocolo bajo comentario que está compuesto por una introducción, una lista de definiciones, nueve artículos y un anexo.
Ahora bien, la finalidad del Protocolo es concreta, pero a la vez ambiciosa, pues -según su introducción- busca “servir como una guía de mejores prácticas para planificar, probar y realizar videoconferencias en arbitrajes internacionales”.
De otro lado, algunas definiciones que llaman la atención son:
- Observador: es toda persona que esté presente en el lugar de los eventos que no sea parte, tribunal, testigo o intérprete. Este concepto, como veremos más adelante, es muy importante, pues de él dependerá, en buena medida, el éxito y la seguridad en el desarrollo de la videoconferencia.
- Lugar de audiencia: es el sitio donde se llevará a cabo la audiencia. Usualmente es donde se encuentra la mayoría de los participantes.
- Lugar remoto: es el sitio, distinto al lugar de la audiencia, donde se encuentra el testigo que va a proporcionar su declaración. Generalmente será el lugar donde se encuentra la minoría de los participantes.
- Lugar de eventos: es donde se llevará a cabo la videoconferencia, incluyendo el lugar de la audiencia y el lugar remoto.
- Testigo: es la persona que es objeto de interrogatorio (incluye a los testigos y a los peritos).
Con estas consideraciones definidas, el artículo 1 del Protocolo otorga diversas indicaciones generales para el interrogatorio de testigos vía videoconferencia. Es importante notar cómo es que se trata de cautelar la veracidad y seguridad del ambiente donde se encontrará el testigo, pues se hace referencia a que “el sistema de videoconferencia en el lugar permitirá que una parte razonable del interior de la sala en la que se encuentra el testigo se muestre en la pantalla”, exigiendo también que “el testigo presente su manifestación sentado en un escritorio vacío o parado en un atril, y su rostro deberá estar siempre visible”.
se exige que no sólo el ambiente, sino también el sitio que use el testigo se encuentren sin ningún elemento que pueda perturbar el normal desarrollo de la audiencia
Lo señalado tiene como objeto requerir que el testigo no tenga a su disposición alguna ayuda o material que pueda impedir que el interrogatorio logre su fin, esto es, recoger de manera limpia y clara su manifestación sobre determinado aspecto, evitando que la declaración se contamine. Así, se exige que no sólo el ambiente -en general-, sino también el sitio que use el testigo -en particular- se encuentren sin ningún elemento que pueda perturbar el normal desarrollo de la audiencia.
Sin embargo, llama la atención lo establecido en el numeral 1.7 del Protocolo, que a la letra indica que “el Tribunal puede dar por concluida la videoconferencia en cualquier momento si considera que ésta es tan innecesaria que es injusto para las partes continuar con ella”.
Al parecer se ha otorgado al tribunal un poder inquisitivo en este extremo, dejando de lado lo adversarial que deberían ser este tipo de audiencias, máxime si se tiene en cuenta que es altamente probable que para una de las partes dicha audiencia por videoconferencia sea crucial para defender su caso, y para la otra no lo sea. En todo caso, lo ideal hubiera sido buscar un balance, a efectos de que sean las partes quienes determinen la importancia, o no, de dicha audiencia, y esa decisión sea analizada por el tribunal arbitral. De lo que se trata, en mi opinión, es de intentar lograr un balance, a efectos de que se respete el debido proceso y se garantice el derecho de defensa y contradicción, el cual se vería vulnerado si un tribunal, de plano, decide dar por concluida una audiencia en detrimento de una de las partes que considera que la misma sí era necesaria.
se debe apuntar a delinear estándares mínimos para que una audiencia por videoconferencia se pueda llevar a cabo sin problema alguno
De otro lado, el artículo 2 del Protocolo contiene una serie de exigencias aplicables al lugar donde se llevará a cabo la videoconferencia. Este precepto es importante, en vista de que hoy ya no se discute si la tecnología es un mecanismo viable para llevar adelante procesos arbitrales, pues ello ya está aceptado, sino que -en realidad- se debe apuntar a delinear estándares mínimos para que una audiencia por videoconferencia se pueda llevar a cabo sin problema alguno, respetando los derechos de las partes, garantizando un debido proceso, permitiendo que el derecho a la defensa y contradicción se respete y otorgando a los testigos todas las garantías necesarias para su adecuado interrogatorio.
De esta manera, en el artículo 2 se hace mención, por ejemplo, a la posibilidad de que la videoconferencia se realice no sólo entre dos puntos (lugares) de conexión, sino que puede haber un tercer lugar desde donde alguien se esté conectando (por ejemplo, un traductor). Asimismo, se exige que en todos los lugares esté presente una persona con conocimientos técnicos en la realización de videoconferencias para garantizar su adecuado desarrollo.
Otro aspecto que se menciona (y que considero que será el que más problemas va a traer en el uso de la tecnología en los procesos arbitrales), es el referido a la seguridad. Así, en situaciones como ésta, el riesgo de filtración de información es latente, más aún si consideramos la posibilidad de una interceptación ilegal de dichas transmisiones por terceros (hackers). Ante esto, el Protocolo pone énfasis en la necesidad de poseer los mayores cuidados y sugiere, por ejemplo, el uso de encriptación de IP a IP, que es una protección que se establece a través de una clave para que únicamente los ordenadores cuya configuración coincida con la del router puedan tener acceso a la información transmitida.
Por otra parte, una figura novedosa, pero necesaria, en este tipo de situaciones, es la de los observadores, quienes deberán estar presentes en el lugar remoto donde estará el testigo, exigiéndose que cada parte identifique a su observador en cada sala y se lo comunique a la otra parte y al tribunal, antes de la videoconferencia, a efectos de que el tribunal pueda verificar dicha identidad al inicio de la videoconferencia. Estos “veedores” serán los guardianes de las partes en los lugares remotos y de ellos dependerá la no ocurrencia de supuestos de fraude o engaño en el desarrollo de la videoconferencia.
Por otro lado, el artículo 4 de este Protocolo regula cómo se deben presentar los documentos. Así, se exige que todos los documentos que mencionará el testigo durante su interrogatorio estén claramente identificados, numerados y puestos a su disposición. Asimismo, la parte cuyo testigo está presentando pruebas por videoconferencia proporcionará una copia sin marcar (sin anotaciones, notas o márgenes) del paquete de documentos acordado al comienzo del examen del testigo. En estos casos, es posible usar un repositorio virtual de documentos compartido, lo cual sería de gran utilidad, a efectos de su ubicación y referencia, pero siempre cuidando que se garantice la seguridad y que terceros ajenos no puedan acceder a los mismos. También se sugiere la posibilidad de usar una pantalla o ventana de visualización separada (que no sea la pantalla o ventana utilizada para la transmisión de video) para mostrar los documentos relevantes al testigo durante el interrogatorio, lo cual, sin duda, será muy práctico y no interrumpirá la visualización y enfoque que se debe tener del testigo en todo momento.
contiene especificaciones de orden técnico que constituirían los requisitos mínimos para llevar a cabo una audiencia de este tipo
El artículo 5 establece requisitos técnicos mínimos y su inclusión en este Protocolo es vital, ya que el hardware que poseen las partes, el tribunal y terceros no es el mismo, lo cual puede originar problemas de conexión y transmisión en el audio o el video, o incluso interrupciones durante la audiencia que no permitirán a las partes, al tribunal, al testigo o a terceros (traductor, por ejemplo) tener fluidez y pleno entendimiento sobre lo que alguien está preguntando o respondiendo. Este mismo artículo hace referencia al Anexo 1 del Protocolo, que contiene especificaciones de orden técnico que constituirían los requisitos mínimos para llevar a cabo una audiencia de este tipo.
Debe indicarse, además, que en muchas ocasiones estas audiencias son transcritas, de tal manera que estas especificaciones técnicas mínimas van a permitir que las declaraciones e intervenciones de todos los involucrados sean claras y entendibles. En ello radica la necesidad de establecer estándares mínimos que las partes y el propio tribunal tienen que obligarse a verificar.
Este Protocolo también tiene estipulaciones que prevén la ocurrencia de situaciones inesperadas. La diligencia para llevar a cabo este tipo de videoconferencias es un imperativo, de ahí que el Protocolo exige que se realicen dos pruebas de todos los equipos antes de la videoconferencia. Con ello se podría garantizar que ésta se conducirá sin problemas técnicos. Pero, además, si es que la videoconferencia falla, el Protocolo establece que se tenga a la mano copias de seguridad de cables o de métodos alternativos de video y audio para continuar con la conferencia y ésta no se vea frustrada.
También se prevé la posibilidad de grabar la videoconferencia, siempre que el tribunal lo autorice. En la práctica, entendemos que las partes también podrán solicitar que ello ocurra y el tribunal debería acceder a dicho pedido para garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa y contradicción de las partes.
En torno a la participación de los intérpretes (que en algunos arbitrajes son imprescindibles), el Protocolo responsabiliza a las partes para que aseguren dicho servicio y también establece, como regla general, que se preferirá la interpretación consecutiva antes que la interpretación simultánea.
Sobre este particular, es sumamente importante que se tenga mucho cuidado al elegir al intérprete que participará en esta audiencia, ya que de su conocimiento y experiencia dependerá que la traducción refleje lo que realmente quiso decir quien manifestó la voluntad que vaya a ser interpretada. No debe olvidarse que algunos matices semánticos siempre se pierden en una traducción, o el sentido de algunas oraciones puede no ser el que quiso manifestar la persona, por lo que será importante fijar algunas reglas mínimas para que la interpretación consecutiva sea satisfactoria. Por ejemplo, en el caso de una interpretación consecutiva, se podría dar instrucciones a la persona que vaya a emitir su manifestación (sea preguntando o respondiendo) para que trate de hilar oraciones cortas y concretas. Esta regla, naturalmente, no tendría ningún sentido en el caso de traducciones simultáneas.
estamos en una etapa de la historia que nos está obligando a recurrir a herramientas que hasta hace unas semanas dejábamos en segundo plano y que hoy son esenciales
Como se aprecia, este Protocolo es un paso importante en la búsqueda de establecer estándares mínimos para llevar a cabo diversas actuaciones utilizando medios tecnológicos. No me queda ninguna duda que estamos en una etapa de la historia que nos está obligando a recurrir a herramientas que hasta hace unas semanas dejábamos en segundo plano y que hoy son esenciales para el ejercicio profesional.
Naturalmente, es posible objetar las bondades del uso de tecnologías para llevar a cabo audiencias. Incluso, se podría sostener que, por ejemplo, las técnicas de interrogatorio se verían afectadas, pues quien interroga no podría visualizar el lenguaje corporal del interrogado (que en algunas situaciones dice más que su propia manifestación), o que tampoco puede identificar con claridad el sentido de lo que se manifiesta puesto que el video o el audio tiene algún problema, entre otros.
Sin perjuicio de ello, creo que el Seoul Protocol on Video Conference in International Arbitration es un paso importante en este largo camino que ya empezamos a recorrer y que se enfoca en tener como aliado a la tecnología para utilizar sus bondades en diversos momentos por los que transcurre un proceso arbitral. Su puesta en práctica seguramente permitirá identificar contingencias no previstas e ir afinando su contenido, todo ello con el objetivo de tener estándares mínimos internacionales para una videoconferencia óptima, provechosa, segura y eficiente.
1Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Es socio de Chipana & Moreno Abogados, profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la USMP, árbitro y miembro fundador de Arbitration360°. www.chipanamoreno.com
2 El documento se puede descargar en: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-information-technology-in-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission.pdf
3 Se puede acceder a su contenido en https://www.ibanet.org/technology-resources-for-arbitration-practitioners.aspx
4 Ver la nota de prensa publicada el 18 de marzo de 2020 en http://www.kcabinternational.or.kr/user/Board/comm_notice_view.do?BBS_NO=548&BD_NO=169&CURRENT_MENU_CODE=MENU0025&TOP_MENU_CODE=MENU0024
