La importancia de la elección de la sede del arbitraje, y la participación de los financiadores. Dos temas, una sesión en Valencia. Por Seguimundo Navarro (inARB).

El viernes, 25 de enero, disfruté doblemente de un evento de arbitraje.

En primer lugar, porque se celebró fuera de Madrid, lo que sirve para constatar el incremento del interés en el arbitraje fuera de la capital. En segundo término, porque fue organizado por Clara Ferrer, socia del CEA-40, ex alumna del MIDS, que trabaja en Archipel, lo que demuestra que podemos confiar en las generaciones que vienen pisando fuerte.

El debate se centró en dos puntos fundamentales:

  1. la importancia de la elección de la sede del arbitraje y
  2. la participación de los terceros financiadores.

El primer tema es un clásico del arbitraje, que suele gozar de mayor o menor relevancia en determinados momentos. Todas las grandes capitales mundiales aspiran a ser sedes de arbitrajes, para obtener parte del beneficio del resultado económico derivado de una importante actividad jurídica. Además, la elección de sede suele ir ligada al desarrollo en general de una plaza concreta, lo que es un indicador indirecto de la confianza en el país en el que se asienta. José Ricardo Feris, Wojciech Sadowski, Elena Sevila, Manuel Penades y Pedro Tent, defendieron sus posiciones en París, Varsovia, Ginebra, Londres y Valencia, argumentando los pros y los contras de cada sede con gran solvencia.

José Ricardo Feris defendió París, por la tradición de esa sede en el arbitraje internacional. No en vano es la elegida por la CCI para tener su cuartel general. París ha fomentado su posición con medidas como la facilidad para la implantación de firmas extranjeras de abogados o la facilidad para pasar el examen de capacitación como abogado. Con ello, han conseguido una gran diversidad cultural e idiomática idóneas para el arbitraje. Por contra, el extremismo en la defensa del resultado del arbitraje, que le da un punto de imprevisibilidad, no siempre deseable.

Cuando Elena Sevila ha hablado de Ginebra, precisamente ha enarbolado la bandera de la previsibilidad del arbitraje suizo, que ahora se encuentra afrontando una posible modificación del Chapter 12 de SPILA, que quizá quede en menos de lo inicialmente buscado siguiendo la norma de que si algo funciona, no lo toques demasiado. Las anulaciones de laudos en Suiza son mínimas, pero dan un amplio margen a los árbitros para la aplicación del derecho (“iura novit arbiter”). Como punto negativo, el posicionamiento laxo ante las alegaciones de corrupción.

Sorprendió la visión de Polonia que nos mostró Wojciech, con un sistema judicial tan comprometido con la honestidad, que desde el Gobierno lo quieren cambiar. Quizá el escenario polaco no es el más propicio para un arbitraje de una sola bala, pero el coste del procedimiento con sede en su país de origen parece imbatible. Siguen el sistema francés de dirigir el recurso de anulación a una corte de apelaciones, pero en la actualidad la situación es inestable.

Mucho que decir tuvo Manuel, con constantes referencias al Brexit. Nos inundó de referencias a casos ingleses y nos descubrió la posible resurrección de las anti-suit injuctions a nivel global, así como particularidades como las referencias a tribunales locales para determinar el principio de Kompetenz-Kompetenz o cuestiones sobre derecho sustantivo. También existe la posibilidad de que jueces en activo participen como árbitros. En contra, la sorpresa que se puede llevar un abogado de corte continental si bajo el derecho inglés alega la buena fe, o si piensa que por infracción del orden público material va a conseguir la anulación de un laudo. Augura un buen futuro para el arbitraje post-Brexit -sometidas al Convenio de Nueva York-, y no así para la ejecución de sentencias, que perderían el amparo de los Reglamentos de Bruselas.

Pedro dio el cierre a esta mesa remarcando la seguridad que otorga pertenecer a un país cuya ley de arbitraje sigue el Modelo de UNCITRAL, aunque yo tenga una opinión negativa sobre la calificación que hace nuestro Tribunal Constitucional del arbitraje como un “equivalente jurisdiccional”, que tanto daño le hace. Alabó la existencia en Madrid de un Juzgado especializado en arbitraje, que pidió exportar a otras plazas. Y si todos estamos de acuerdo en el empuje que podría dar a España la creación de una corte internacional, antes tenemos que arreglar el problema de las anulaciones sistemáticas de laudos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La segunda mesa se dedicó a la financiación (third party funding), con la presencia de Armando L. Betancor y César Cervera, representando al fondo Rockmond Litigation Funding, Clara Cerdán y Rafael Montesinos representando a los abogados internos (in-house), y Raquel Ballesteros representando a los despachos de abogados, moderados por Giulio Palermo. El trabajo de esta mesa fue arduo, especialmente para los representantes de los financiadores, que hicieron gala de grandes dosis de temple y conocimiento, a partes iguales, para resistir los embates dirigidos contra ellos para evaluar si toman o no el control de los procedimientos, hasta el punto de dirigir la línea de defensa jurídica.

la financiación es una apuesta en toda regla por el resultado del procedimiento

Lo primero que hubo que dejar claro es que la financiación no es un simple préstamo, sino mucho más. Es una apuesta en toda regla por el resultado del procedimiento, y no siempre sale bien -se busca una tasa de éxito del 60%- y ni de lejos se financian muchos procedimientos -alrededor de un 6%-, que intentan que tengan un valor superior a los 10M€, con un importe de financiación en torno a 1M€ y un plazo de resolución que no supere los 5 años. Por eso los fondos, como no se cansaron de explicar Armando y César, huyen del miedo y buscan la seguridad jurídica.

Entre Clara y Rafael insistieron mucho en la ayuda de los fondos para reequilibrar las cuentas de la sociedad cuando entran a financiar un procedimiento (“un fondo detrás de David, equilibra la lucha”), además de la utilidad para gestionar las expectativas que pueda tener una empresa con una reclamación. Así pues, si la transferencia del riesgo es el punto más positivo, el de los posibles conflictos de intereses era el que mayor preocupación suscitaba, con preguntas sobre quién dirigiría el procedimiento, quién decidiría cuándo transar y quién decidiría la estrategia jurídica que se seguiría.

En este punto fue Raquel quien más tuvo que decir, afirmando la independencia de los despachos de abogados con respecto al fondo, manteniendo su vinculación profesional con quien le hace el encargo, que es su cliente. No hay conflicto con el fondo, sino colaboración. Pero admite que la racionalidad del fondo sirve para compensar la emotividad del cliente. También nos recuerda algunos de los resultados de la encuesta de Queen Mary sobre esta cuestión, donde se recomendaba que se revelara si en un arbitraje había financiación, y quién era el financiador, para explorar el conflicto de interés. No así los términos de la financiación, que pueden ser utilizados como instrumento de presión en el propio procedimiento (a mejores condiciones derivadas de un early assesment, mayor apariencia de consistencia del caso).

La claridad, la amplitud y la intensidad del debate hicieron que fuera un verdadero reto preparar, sobre la marcha, unas conclusiones a la altura de las intervenciones.

Muy de agradecer la presencia de Javier Íscar, Jordi Sellarès, el flamante Presidente del TAV, y los presidentes de las secciones de Comunitario e Internacional del ICAV, demuestra la implicación con estos eventos que tan difíciles son de organizar.

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