La crisis financiera vivida por Argentina a principios de este siglo, sirve a Alfredo Muñoz-Ledo Descamps para analizar el class arbitration a raíz de arbitrajes como el de Abaclat y Otros v. La República Argentina en los que la parte demandante estaba compuesta de 180.000 individuos. Cómo nación y qué es el class arbitration, cómo funcionan estos procesos y qué implicaciones tienen se explican en el siguiente artículo, en el que publicamos la introducción y la primera parte, que ofrece una clara explicación apoyándose en referencias históricas.
Alfredo Muñoz-Ledo Descamps* es licenciado en Ciencias Sociales y Letras, abogado y notario por la Universidad Francisco Marroquín. Actualmente es entrenador del equipo internacional de esta universidad en materia de arbitraje de inversión, además de contar con experiencia práctica y estudios en universidades como Queen Mary o Cambridge.
Introducción
El 23 de diciembre del año 2001, Rodolfo Rodríguez Saa asumió la presidencia de la República Argentina, señalando en su primer discurso que el Estado argentino cesaría en el pago de la deuda externa, lo cual se reafirmó en enero del siguiente año. Esto fue conocido internacionalmente como el default financiero argentino, dejando en suspenso una deuda por alrededor de $140,000,000,000.00. Dicha deuda estaba conformada en su mayoría por títulos públicos, siendo la mayoría de los acreedores individuos nacionales e internacionales tenedores de bonos soberanos.[1]
Lo anterior dio con razón a que Argentina se convirtiera en el Estado más demandado ante el CIADI [2], siendo uno de los medios legales predilectos para que los acreedores reclamaran la protección de sus derechos crediticios [3]. Ahora, dicho medio solo estaba al alcance de pocos, ya que una gran cantidad no podían acceder por razones de falta de legitimidad procesal y, para otros, resultaba económicamente imposible el acceso al Centro, siendo el valor promedio de un proceso de esta naturaleza de $9,743,000.00 [4] En el año 2005, el gobierno de la República Argentina, siendo consciente de lo anterior, emitió una propuesta a los tenedores de bonos a través de la cual buscaba remplazarse los bonos anteriores por nuevos bajo nuevas condiciones, la cual muchos aceptaron.
El proceso arbitral Abaclat y Otros v. La República Argentina planteaba una inmensurable distinción en relación a cualquier otro llevado ante el Ciadi: inicialmente, la parte demandante estaba conformada por 180,000 individuos
Un año después de realizada dicha propuesta, un grupo de inversionistas minoritarios insatisfechos por la misma, presentaron una solicitud de arbitraje ante el CIADI en contra de la República de Argentina, argumentando que dicho Estado había incumplido sus obligaciones impuestas por el TBI entre Argentina e Italia al no haber respetado sus derechos crediticios.[5] El proceso arbitral que nació con la aceptación de dicha solicitud, conocido como Abaclat y Otros v. La República Argentina, planteaba una inmensurable distinción en relación a cualquier otro llevado ante el mencionado Centro: inicialmente, la parte demandante estaba conformada por 180,000 individuos [6].
Acción masiva o acción de clase
Naturalmente, la enorme cantidad de demandantes fue uno de los puntos más controvertidos dentro del proceso, como así fue considerado por el tribunal arbitral correspondiente en su Decisión Sobre la Admisibilidad y Jurisdicción [7]. El punto central del debate era poder determinar la naturaleza del proceso, teniendo que resolver si se estaba frente a una acción masiva (Mass Claim) o una acción de clase (Class Action). En la citada Decisión la mayoría del tribunal concluyó que el presente era una acción masiva y no una de clase, consecuentemente declarándose competente para conocer y continuar con el proceso arbitral.
Posteriormente, en Ambiente Ufficio S.P.A. y Otros v. La República de Argentina, se retomó el debate sobre las implicaciones de un proceso de esta naturaleza en un arbitraje de inversión [8]. Aquí, en su Decisión Sobre Admisibilidad y Jurisdicción, el tribunal arbitral respectivo desestima la posibilidad que dicho proceso sea una Class Action o una Mass Claim, deslindándose de Abaclat en virtud de la menor cantidad considerable de demandantes, concluyendo que dicho proceso era uno con multiplicidad de partes como muchos otros que se habían dado con anterioridad, excepto que en este caso eran muchos más los demandantes [9]. Aunque los tribunales hayan concluido en figuras distintas, ambos concuerdan que la elevada cantidad de sujetos procesales repercutía principalmente en logística procesal, pero no afectaba el fondo de la controversia.
¿Puede el CIADI administrar una Class Arbitration?, en caso de poder ¿debería?, y si sí ¿cómo?
Estos hechos han abierto la puerta a variados temas de estudio y debate en las esferas profesionales y académicas relacionadas con la materia. [10] El presente artículo recoge como objeto uno de estos temas, el cual nace del hecho que los referidos tribunales evitan ahondar en el tema de las acciones de clase en un proceso arbitral ante el CIADI, suscribiéndose a descartar la posibilidad que sus respectivos procesos fueran catalogados como Class Actions, dejando cuestiones sin resolver como: ¿Puede el CIADI administrar una Class Arbitration?, en caso de poder ¿debería?, y si sí ¿cómo? Es necesario encontrar respuestas a estas incógnitas, ya que, al ser los Class Arbitrations un tema tan controvertido a nivel global, tanto los Estados como las instituciones y árbitros en materia de inversión, necesitan conocer las implicaciones que acarrea esta clase de proceso arbitral para poder distinguir cuando se encuentren ante uno y saber cómo lidiar con el mismo.
En razón de lo anterior, el presente artículo está divido en tres partes:
- Una primera en la que se expondrá brevemente las generalidades de las figuras Class Action y Class Arbitration, como también la manera en que distintos tribunales e instituciones las han regulado.
- La segunda parte, constará con una enumeración y breve desarrollo de todas las incidencias que pueda conllevar un proceso de esta naturaleza en un arbitraje de inversión.
- Por último, en la tercera se expondrán las conclusiones correspondientes.
Primera Parte
Antes de continuar es necesario aclarar que, si bien es cierto en el apartado anterior se utiliza principalmente el termino Class Action, esto es únicamente en atención a que este fue el término utilizado por los tribunales en sus referidas decisiones, ya que una acción de clase en un arbitraje es conocido como Class Arbitration, figura objeto de análisis y desarrollo del presente artículo. De igual manera, para poder entender la figura de Class Arbitration y, consecuentemente, sus implicaciones, es necesario establecer qué es una Class Action y su posterior introducción en el procedimiento arbitral. En virtud de que ambas figuras nacen y disfrutan de un mayor desarrollo y análisis en el marco legal de los Estados Unidos de América, la siguiente exposición se hará principalmente con base a jurisprudencia y doctrina de dicho Estado.
La acción de clase es un medio procesal a través del cual una o varias personas interponen una demanda en representación de un gran grupo de personas
La Class Action, traducida al español como acción de clase, es un medio procesal a través del cual una o varias personas interponen una demanda en representación de un gran grupo de personas, el cual se conoce como “clase”, en contra de quien haya causado un mismo daño a dicho grupo. Uno de los aspectos más distintivos de esta figura es en relación a las características únicas de su función representativa. A diferencia de un proceso de representación común, aquí una personas o conjunto de personas representan a un grupo muchísimo mayor de personas, el cual no tiene que estar delimitado con exacta precisión. Además del hecho de que los miembros de este grupo pueden no participar dentro del proceso, como tampoco se requiere su anuencia para poder llevarlo a cabo e inclusive hay casos en que ni siquiera saben de la existencia del mismo. [11]
La acción de clase nace en 1938, a través de la promulgación por el Congreso de los Estados Unidos de América de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, creando y regulando las acciones de clase en la Regla 23, adoptando su forma actual tras una revisión en 1966. En cuanto a la necesidad de su creación y regulación, se desprende de las opiniones de La Corte Suprema de los Estados Unidos de América en United States Parole Comm’n v. Gerghty y en General Telephone Co. v. Falcon que existen varias razones, dentro de las cuales se encuentra:
- proteger los derechos de las personas ausentes del proceso, pero de igual manera afectadas por el acto reclamado objeto del mismo,
- facilitar el acceso a tribunales diluyendo el costo económico dentro de los múltiples demandantes,
- como también por razones de economía procesal para el sistema judicial, entre otras.
Fue la introducción de esta figura en el proceso arbitral lo que dio vida a lo que se conoce como Class Arbitration. Un Class Arbitration se entiende como un proceso arbitral con todas las características que acarrea una acción de clase. Evidentemente, las implicaciones de una acción de clase dentro de un proceso arbitral son distintas a las que tiene en un proceso judicial, lo que ha llevado a un debate sobre la procedencia de un proceso de esta naturaleza.
El foco de la discusión se centra en el aparente conflicto entre los principios de autonomía de la voluntad y relatividad contractual, principios esenciales del arbitraje, contrapuesto a la función representativa de una acción de clase. En otras palabras, si se requiere la sumisión expresa de todas las partes para poder ejercer una acción de clase en un arbitraje o si es suficiente la sumisión a un proceso arbitral para que se posibilite cualquier forma de arbitraje, incluido el Class Arbitration. [12]
Este debate comienza tras la decisión de la Corte Suprema de California en Keating v. Superior Court donde concluye procedente la combinación de estos procesos sin necesidad de la autorización expresa de todas las partes involucradas, utilizando como fundamento las mismas justificaciones esgrimidas por la Corte Suprema de Estados Unidos para la creación y regulación de las acciones de clase.[13] Esta decisión permitió el crecimiento moderado de este tipo de procesos en el Estado de California, ejemplo que fue seguido posteriormente tan solo por el Estado de Pensilvania. En el sentido contrario, la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito en Champ v. Siegel Trading Co. concluyó que sí era necesaria la anuencia expresa y específica de las partes para poder llevar a cabo un Class Arbitration, rindiendo ineficaz a nivel federal las decisiones tomadas por las cortes de California y Pensilvania.
Ante este impase, con la finalidad de armonizar el marco estatal y el federal, la Corte Suprema de los Estados Unidos entra a conocer el debate en Green Tree Financial Corp. v. Bazzle. Habiendo debate inclusive entre los miembros de dicha corte, se produjeron cuatro opiniones al respecto. Estas, aunque otorgaban soluciones distintas, acordaban en el hecho de que la cuestión debería de ser resuelta por los tribunales arbitrales con base en cada caso y no por las cortes judiciales ni por una regla general. Esta decisión tuvo como consecuencia la proliferación de Class Arbitrations a través de todo el país, pero dejó sin resolver el debate.
En 2010 la Corte Suprema en Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp. concluye que es necesario que todas las partes involucradas hayan expresa y específicamente consentido un Class Arbitration
Este auge tuvo como consecuencia el incremente de doctrina y jurisprudencia sobre la materia, como también una regulación procedimental especial por las instituciones arbitrales más grandes del país, como la American Arbitration Association y JAMS. En el año 2010 esta tendencia cambió radicalmente dada la decisión de la Corte Suprema en Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp., donde concluye que es necesario que todas las partes involucradas hayan expresa y específicamente consentido el llevar a cabo un Class Arbitration [14].
Ahora bien, fuera del marco legal de los Estados Unidos de América, estas dos figuras han cobrado relevancia, tanto las acciones de clase como el Class Arbitration [15]. Si bien es cierto varios países de América y Europa han adoptado mutatis mutandi las acciones de clase, todavía son pocos donde se ha conocido, aceptado o regulado alguna forma de estas acciones en un proceso arbitral. Colombia, a través de la decisión de su Corte Suprema de Justicia en el caso Valencia v. Bancolombia S.A., ha sido uno de los primeros que ha aceptado la procedencia de un Class Arbitration, salvo que en este caso no existe representatividad de personas que no sean parte del proceso ni mucho menos que desconozcan del mismo. Por otro lado, se encuentran países como Canadá, donde la presencia de las acciones de clase es considerable y donde se ha conocido sobre el Class Arbitration, mas no se ha llegado a una conclusión sobre la procedencia del mismo.[16]
La CCI, a través de una declaración de política en el 2005, tomó una postura en contra de las acciones de clase y su equivalente en el arbitraje
En cuanto a las instituciones internacionales, solo la Cámara de Comercio Internacional se ha pronunciado al respecto. La Cámara, a través de una declaración de política en el 2005, tomó una postura en contra de las acciones de clase y su equivalente en el arbitraje. Esta considera que se sacrificarían ciertos derechos de ambas partes por querer cubrir una cantidad enorme de involucrados. Asimismo, concluye que este tipo de procesos generan incentivos negativos, ya que se pueden utilizar como un método de chantaje a través de demandas especulativas. También considera que estos procesos podrían tener efectos no deseables en el mercado, como el elevar los costos para las compañías y consecuentemente, los precios para los consumidores. Vale mencionar que esto no implica la prohibición de acciones de clase ante tribunales de arbitraje de la CCI, pero concluye la Cámara que para este tipo de controversias cuenta ya con procesos con multiplicidad de partes que no acarrean las consecuencias negativas de una acción de clase [17].
* Alfredo Muñoz-Ledo Descamps, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, es además Abogado y Notario por la Universidad Francisco Marroquín. Su trayectoria ha tenido un especial enfoque en arbitraje internacional comercial y de inversión y contrataciones internacionales, en razón de la práctica y estudios en las universidades de Hamline, Queen Mary, Harvard y Cambridge.
Actualmente, es Director Jurídico de G7, Grupo Empresarial, y entrenador del equipo de la Universidad Francisco Marroquín que estará participando en la Quinta Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión Washington D.C., 2018 organizada por la American University y la Universidad del Externado de Colombia; Muñoz-Ledo es árbitro en la misma competencia.
Con extensiva experiencia en competencias internacionales de arbitraje, tanto como entrenador como participante, ha obtenido varias distinciones como campeón y como miembro del equipo mejor clasificado.
[1] Veronica Smink, A diez años del ‘default’: ¿cuánto sigue debiendo Argentina?, BBC Mundo, Disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2011/12/111222_argentina_default_una_decada_despues_vs.shtml [2] El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones [3] El informe anual del CIADI [4] Mass Claims in Investment Arbitration – The Need of the Hour, Deepu Jojo Seshuma, http://kluwerarbitrationblog.com/2015/03/04/mass-claims-in-investment-arbitration-the-need-of-the-hour/ [5] Previamente habían presentado demandas en los Estados Unidos de América y en el Reino Unido, como se resume en Argentina’s Sovereign Debt Default Cases: Some Recent Developments in a Continuing Saga, Michail Risvas, http://www.ejiltalk.org/argentinas-sovereign-debt-default-cases-some-recent-developments-in-a-continuing-saga/ [6] Posteriormente, dada una nueva propuesta por el gobierno argentino, el número de demandantes se redujo a 60,000. [7] Abaclat and others v. Argentina, decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0236.pdf. La totalidad del proceso se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/cases/35 [8] Heir of Abaclat? Mass and Multiparty Proceedings: Ambiente Ufficio S.P.A. V. Argentine Republic, S.I. Strong, enlace http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2366526 [9] En Ambiente Ufficio S. p. A. and others v. Argentina fueron 90 los demandantes; la totalidad del proceso se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/cases/1750; la Decisión Sobre Admisibilidad y Jurisdicción sen encuentra disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1276.pd [10] ITA-ASIL 2014: Mass and Class Claims in Arbitration, Adam Raviv, enlace: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/04/22/ita-asil-conference-mass-and-class-claims-in-arbitration/ [11] La mierda de Cornell, enlace: https://www.law.cornell.edu/wex/class_action [12] International Class Arbitration, Lea Haber Kuck y Gregory A. Litt, Chapter 30, enlace: https://www.skadden.com/sites/default/files/publications/Chapter%2030%20%20International%20Class%20Arbitration.pdf [13] SUPRA
