Javier Rubinstein, Lauren Friedman y Luli Hemmingsen*, del despacho internacional Kirkland & Ellis, identifican para CIAR Globla en el siguiente artículo cinco puntos de inflexión que ha contemplado el mundo del arbitraje internacional en 2017.

El arbitraje internacional evoluciona año tras año. El año 2017 no ha sido una excepción. Por el contrario, este pasado año hemos visto varios cambios y novedades en la práctica del arbitraje internacional, desde cómo los centros de arbitraje dieron respuesta a los requerimientos de sus usuarios hasta cómo ciertos factores políticos han influido en la práctica del arbitraje.

Estando siempre a la vanguardia, el equipo de Arbitraje Internacional de Kirkland & Ellis ha identificado las cinco novedades más relevantes y significativas del año 2017 en el área de arbitraje internacional:

1. Transparencia en los costos.

Una de las principales críticas que recibe el arbitraje es la incertidumbre en los costos del procedimiento arbitral.

En respuesta a esa crítica, varios centros e instituciones arbitrales han demostrado mayor transparencia, por ejemplo, al publicar informes con los costos promedio de los procedimientos arbitrales administrados por dichos centros. En ese sentido, en 2017, la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (“LCIA”), en esta edición junto con “The Brattle Group”, publicó su segundo informe de costos, revelando que la LCIA tiene los costos más bajos en comparación con: la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (“HKIAC”), la Cámara de Comercio de Estocolmo (“SCC”) y el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (“SIAC”). Según dicho informe, el promedio de costos de un arbitraje ante la LCIA es de US$ 97,000, incluyendo gastos administrativos y honorarios.

A su vez, el informe reveló los siguientes costos promedio de las demás instituciones:

Institución Costo Promedio
LCIA US$ 97,000
SCC US$ 133,000
SIAC US$ 169,000
HKIAC US$ 199,000
ICC US$ 199,000

2. Celeridad en los procedimientos.

El año pasado, observamos la introducción de cambios importantes en los reglamentos de ciertas instituciones arbitrales con el propósito de agilizar los procedimientos.

Históricamente, muchos usuarios utilizaban cláusulas arbitrales en las que se especificaban diferentes centros de arbitraje o tipos de procedimiento dependiendo de la cuantía en controversia, con el objetivo de utilizar procedimientos más breves y rápidos para controversias de menor cuantía. Sin embargo, estas cláusulas pueden generar complicaciones a la hora de determinar cuál es la institución adecuada, pues la cuantía en controversia puede ser incierta, y ser algo debatido entre las partes en el procedimiento.

estas cláusulas pueden generar complicaciones a la hora de determinar cuál es la institución adecuada, pues la cuantía en controversia puede ser incierta, y ser algo debatido entre las partes en el procedimiento.

Este año, la CCI ha lanzado un nuevo reglamento de arbitraje expedito dirigido, automáticamente, a arbitrajes de menor cuantía, a menos que las partes opten por excluir su aplicación. Dicho reglamento se aplicará a contratos celebrados a partir del 1 de marzo de 2017, y regirá cualquier controversia sometida a arbitraje internacional ante la CCI y cuya cuantía sea inferior a 2 millones de dólares.

Conforme al nuevo reglamento, cualquier controversia sometida al reglamento de arbitraje expedito deberá ser resuelta por un único árbitro dentro de un periodo de seis meses. Las controversias de cuantía superior a 2 millones de dólares serán resueltas de conformidad con el procedimiento ordinario de la CCI.

Si las partes no desean hacer uso del procedimiento expedito, o quisieran modificarlo de cualquier forma (por ejemplo, al querer utilizar tres árbitros en el procedimiento expedito, en lugar de uno, como manda el nuevo reglamento) deberán notar expresa y claramente la exclusión de este reglamento, o su modificación, en la cláusula arbitral.

3. Financiación por terceros.

Uno de los temas más debatidos en 2017 fue el uso de financiación por terceros en procedimientos arbitrales.

un tercero no involucrado en el caso financie los costos del procedimiento, a cambio de un porcentaje de las ganancias obtenidas de ser victorioso en el arbitraje

Esta práctica consiste en que un tercero no involucrado en el caso financie los costos del procedimiento, a cambio de un porcentaje de las ganancias obtenidas por la parte financiada, de ser victorioso en el arbitraje.

Dicho financiamiento por terceros es una alternativa muy atractiva para aquellos demandantes que no cuentan con fondos suficientes para poder afrontar los costos asociados a un arbitraje, ya que dicha financiación les permite presentar una reclamación que, de otro modo, con sus fondos propios, no podrían afrontar.

Marcando un hito en la práctica de financiación por terceros, a inicios de 2017, Singapur adoptó legislación que permite dicha financiación. No fue sorpresa que, a continuación, su principal rival en la región, Hong Kong, aprobase legislación similar, permitiendo de este modo la financiación por terceros de litigios, que comenzará a implementarse muy pronto.

La financiación por terceros es una práctica creciente. Anticipamos que el aumento de dicha práctica, y el acceso a dicha financiación por parte de demandantes sin fondos propios, traerá aparejado un consecuente aumento de reclamaciones y, con ello, de procedimientos arbitrales.

4. Nuevos centros de arbitraje para disputas entre inversionistas y estados.

Actualmente, el CIADI es conocido por tener un cuasi-monopolio en la administración de controversias entre inversionistas y estados. Sin embargo, en 2017, muchos de los centros más prominentes de arbitraje comercial han ampliado sus capacidades para administrar controversias entre inversionistas y Estados.

en 2017, muchos de los centros más prominentes de arbitraje comercial han ampliado sus capacidades para administrar controversias entre inversionistas y Estados

Por ejemplo, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (‘SIAC”) y la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China (“CIETAC”), han adoptado nuevos reglamentos para poder acoger la administración de arbitrajes de inversión.

Será interesante observar si algún centro arbitral de Latinoamérica seguirá esta misma tendencia y modificará sus reglas para poder administrar disputas entre inversionistas y Estados de la región.

5. Acontecimientos políticos influyen en el futuro del arbitraje.

Tal como explicamos durante nuestro Taller de Capacitación sobre Arbitraje Internacional en agosto de 2017, es importante que los funcionarios públicos que tratan con inversionistas extranjeros sean conscientes de las protecciones legales bajo tratados bilaterales o multilaterales con que cuentan dichos inversionistas.

es importante que los funcionarios públicos que tratan con inversionistas extranjeros sean conscientes de las protecciones legales bajo tratados bilaterales o multilaterales

Inmediatamente después de asumir la presidencia, la Administración de Donald Trump se retiró de las negociaciones relativas al Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (“TPP”, por sus siglas en inglés).

Dicho acuerdo multilateral abriría las puertas para el comercio entre los Estados firmantes, es decir: Brunéi, Chile, Nueva Zelanda, Singapur, Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón, Malasia, México, Perú, y Vietnam (ver el mapa).

Asimismo, en cuanto a resolución de disputas, el proyecto de TPP permitiría a los inversionistas de dichos Estados presentar reclamaciones contra otros Estados miembro del TPP.

Si bien el TPP no llegó a firmarse al momento, se están negociando otros tratados similares. Por ejemplo, Perú firmó un tratado de libre comercio con Australia en noviembre de este año.

*Javier Rubinstein es socio del departamento de arbitraje internacional y de lo contencioso de Kirkland & Ellis LLP. Anteriormente, fue Vicepresidente y Asesor Global General de la red de firmas de PricewaterhouseCoopers en 157 países. Con anterioridad a ello, dirigió la práctica de resolución de controversias de la firma Mayer Brown en la ciudad de Chicago así como la práctica de arbitraje internacional de ésta a nivel mundial.

Lauren Friedman es socia del departamento de arbitraje internacional de la oficina de Nueva York de Kirkland & Ellis LLP. Lauren es especialista en arbitraje internacional y derecho internacional público, en particular en las áreas de arbitraje de inversión y arbitraje comercial internacional. Lauren ha representado a estados y empresas extranjeras ante el CIADI, la CCI y la CNUDMI y cuenta con experiencia en una amplia gama de industrias, en particular, hidrocarburos, minería, energía, distribución de alimentos, gas, agua y servicios aeroportuarios. Al dominar tanto el inglés como el español, Lauren posee extensa experiencia en arbitraje de inversiones en Latinoamérica. Lauren ha sido invitada como conferenciante en numerosas facultades de derecho, incluyendo las Universidades de Harvard, Columbia y Nueva York. Lauren posee un diploma de juris doctor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Berkley, en California.

Lucila I. M. Hemmingsen es socia de Kirkland & Ellis LLP y practica en el grupo de Arbitraje Internacional y Resolución de Controversias de la firma. Su práctica se centra tanto en arbitraje internacional comercial como de inversiones, con un énfasis específico en Latinoamérica.

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