En “Distanciamiento social, mas no cognitivo”, Andrés Alvarez Calderón Campos, abogado, árbitro y LLM por la Georgetown University, recapacita sobre el impacto e influencia que la pandemia COVID-19 puede tener en los árbitros y en qué sesgos cognitivos puede presentar de forma intuitiva en su análisis y proceso de toma de decisiones. ¿Qué está detrás del nombramiento de un árbitro? ¿Qué mueve a una parte a elegir a uno o a otro? Y ¿qué papel juega el componente psicológico?

En los procesos penales en Estados Unidos, existe una fase previa al juicio llamada selección de jurado. En esta etapa, se realizan una serie de preguntas a los candidatos al jurado con la finalidad de determinar si su análisis, razonamiento y decisión será influida por factores tales como su conocimiento previo sobre alguna materia, su experiencia, trabajo, parientes, etc. A manera de ejemplo, si el juicio a iniciarse versa sobre un accidente de tránsito causado por un conductor en estado de ebriedad, no sería extraño que los primeros candidatos en ser dispensados sean aquellos que hayan sufrido un accidente en tales circunstancias, o que hayan perdido a un pariente o amigo como resultado de ello.

Como sabemos, este análisis, aunque en diferentes circunstancias, es efectuado de forma previa al nombramiento de los árbitros en un proceso arbitral. No cabe duda de que en un arbitraje, la selección de los árbitros tiene un papel fundamental en el desarrollo del proceso y el resultado del mismo. Muchas firmas dedican varios días de análisis y manejan una baraja de alternativas previo a tomar la decisión de un nombramiento. Este mismo análisis sucede al momento de evaluar una potencial recusación. Las partes realizan una evaluación integral del árbitro nombrado por la contraparte y del presidente del Tribunal, que refleje la existencia de garantías suficientes de independencia e imparcialidad para el desarrollo del proceso.

Sin embargo, son pocos los abogados que añaden a su análisis un componente fundamental para el desempeño de un determinado árbitro: el factor psicológico. Helm, Wistrich y Rachlinski1 explicaron, a partir de una serie de experimentos prácticos, cómo distintos sesgos o bias influyen en el razonamiento de los árbitros y, por ende, en sus decisiones. De igual forma Guthrie, al desarrollar el concepto de formalismo realista, señala que el estilo de cognición judicial (aplicable igualmente al arbitraje) está caracterizado por deducción e intuición. Los jueces confían en sus intuiciones, pero a veces sustituyen sus intuiciones con decisiones deliberativas. El principal reto para un juez consiste en decidir cuándo confiar en su intuición y cuando sustituirla por deliberación2.

El principal reto para un juez consiste en decidir cuándo confiar en su intuición y cuando sustituirla por deliberación.

El análisis inconsciente de un árbitro en base a su intuición y experiencias puede ser mucho más determinante que su análisis consciente del caso. En palabras de Bullard, “(…) los árbitros son seres humanos. Como tales, tienen sentimientos y emociones. Se alegran y se molestan. (…) Los estudios psicológicos demuestran que los jueces y árbitros deciden primero guiados por emociones. Primero simpatizan con tu posición, luego la sustentan.”3 Incluso hace más de 25 años, Lord Goff sustentaba que el sesgo es una cosa tan insidiosa que, aunque unapersona pueda creer de buena fe que estaba actuando de forma imparcial, su mente puede verse afectada inconscientemente por sesgos.4

Tomando ello en cuenta, resulta fundamental analizar el impacto e influencia que la pandemia COVID-19 pueda tener en distintos árbitros y qué sesgos cognitivos puedan presentar de forma intuitiva en su análisis y proceso de toma de decisiones. Específicamente, este cuestionamiento se presentará en tres momentos distintos del proceso:

  1. en el análisis y la decisión que tomarán las partes para nombrar a sus árbitros;
  2. en la obligación de revelación de los árbitros, y;
  3. en el razonamiento y toma de decisión de los árbitros al emitir un laudo.

Esta pandemia es una situación sin precedentes en el mundo. Sea directa o indirectamente, en mayor o menor medida, toda la población mundial se ha visto afectada por el coronavirus. Muchas empresas y personas, que potencialmente serán partes de un conflicto arbitral, se han visto presionadas a tomar una serie de decisiones no poco importantes de forma muy rápida, con información incompleta o contradictoria y bajo un escenario de diversas modificaciones legislativas. No resultará extraño entonces presumir que esta situación conducirá a una proliferación de litigios en sede judicial y arbitral en los próximos años. Ello nos genera una serie de cuestionamientos de cara a la constitución de los tribunales arbitrales en tales procesos.

Si llevamos estos cuestionamientos al plano del arbitraje de inversiones:

  • ¿Será relevante la nacionalidad de los árbitros en función a las medidas que su Estado tomó frente a la crisis?
  • ¿Un árbitro italiano o español será más empático con un Estado demandado por los daños sufridos por un inversionista producto de una medida gubernamental, a diferencia de un árbitro estadounidense?
  • ¿Un árbitro mayor de 60 años será más tendiente a considerar razonables las medidas tomadas por los Estados para proteger a las poblaciones vulnerables?
  • Por el contrario, ¿árbitros de Laos, Nicaragua o Madagascar serán más propensos a mostrarse imparciales al haber sido naciones afectadas en menor medida por el virus?

Evidentemente no podemos generalizar estos factores ni es la intención cuestionar el profesionalismo de los árbitros, pero la sola existencia de la posibilidad de un sesgo resulta suficiente para que deba ser evaluado por las partes de forma previa al nombramiento.

La misma interrogante se presenta al analizar el deber de revelación de los árbitros:

  • ¿Será necesario que un árbitro revele que sus acciones en una empresa se devaluaron como consecuencia de la pandemia?
  • ¿Deberá revelar si perdió a un pariente o persona cercana a causa del virus?
  • ¿Será esencial para las partes conocer los efectos que tuvo el COVID-19 en los miembros del Tribunal?
  • En base a las respuestas a algunas de estas interrogantes, ¿se podrá recusar a un árbitro por dudas de su imparcialidad?

En cuanto al razonamiento y toma de decisión del tribunal frente a cada caso, debemos considerar que, siendo una crisis de carácter mundial, cada árbitro habrá vivido y sufrido la pandemia en distintas proporciones. Cada uno tendrá una opinión formada respecto del alcance y consecuencias de la crisis y cada uno tendrá una experiencia distinta en función a las medidas tomadas por sus propios Estados o el lugar donde vivieron la pandemia. Por tanto, irremediablemente todos los árbitros tendrán un sesgo.

Sin duda, los sesgos cognitivos tales como: el sesgo de confirmación (aquel que se apoya en nuestra previa concepción de los hechos), el sesgo retrospectivo (los grandes generales después de la batalla), y el sesgo del marco o framing (falsas dicotomías presentadas tal como la economía vs. salud) estarán muy presentes en los arbitrajes originados en épocas de pandemia. Será tarea de los abogados saber evitar, manejar o superar estos sesgos y tarea fundamental de los árbitros saber identificarlos y, siguiendo el consejo de Guthrie, saber sustituir su intuición basada en un sesgo por un razonamiento deliberativo.


1 Helm, Rebecca K., Andrew Wistrich y Jeffrey Rachlinski, Are Arbitrators Human? Journal of Empirical Legal Studies, 2016.

2 Guthrie, Chris, Andrew Wistrich y Jeffrey Rachlinski, Judicial intuition, pp.3. Disponible en: https://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, última consulta 20 de mayo de 2020.  

3 Bullard, Alfredo, Litigio arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva. Lima, 2017, pp. 195.

4 Regina c. Gough, [1993] 2 WLR 883, [1993] AC 659, [1993] 2 All ER 724 (HL). Traducción libre.

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