“Glencore I: Nos recuerda la necesidad de pactar cláusulas de estabilización en los contratos de inversión y a insistir en condenas no monetarias en arbitrajes de inversión”, por Gilberto A. Guerrero-Rocca* (WDA Legal, LLP).
El laudo final en el caso Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. República de Colombia, Caso CIADI Nº. ARB / 16/6, el 25 de agosto de 2019 (en lo sucesivo, el “laudo” o “Glencore I”), destaca la utilidad práctica de analizar las reclamaciones de arbitraje relativas a la inversión desde una perspectiva más amplia. De hecho, el contexto fáctico en Glencore I puede orientar a los profesionales y partes interesadas a revivir el interés por pactar cláusulas de estabilización en los contratos de inversión en la “era de los TBI” y podría alentar a los tribunales arbitrales a reconocer la legitimidad de imponer condenas no monetarias (incluyendo el respeto o no perturbación al cumplimiento específico del contrato) en los casos que el inversor ha sido objeto de ataque simultáneo y sucesivo a manos de diversas agencias del Estado anfitrión.1
En la misma línea, el laudo en Glencore I subraya las ventajas prácticas que se pueden obtener al aplicar los principios desarrollados por los laudos líderes en la materia, que distinguen, por un lado, entre las violaciones tanto al derecho internacional consuetudinario como al tratado aplicable y, por otro lado, los incumplimientos contractuales en casos que involucren contratos de inversión en los sectores de petróleo, gas, minería, tecnología e infraestructura, entre otros. Es importante recordar que algunas violaciones contractuales o reclamos contractuales pueden juzgarse en arbitraje de inversión si se aplica una cláusula paraguas, o si las medidas estatales violatorias superan el ‘umbral’ previsto en el tratado respectivo.
En Glencore I, el tribunal arbitral rechazó la objeción de jurisdicción de Colombia, que pretendió limitar la reclamación a un asunto meramente contractual. Se señaló que el contrato minero contenía una cláusula de solución de controversias. Al desechar la objeción, el tribunal arbitral se basó en la posición acogida por el comité de anulación en Vivendi, que dispuso: “[el] Estado puede violar un tratado sin violar un contrato, y viceversa.” Para determinar si las reclamaciones se basaron o no en un contrato, el tribunal examinó la cuestión utilizando la prueba conocida como la “base fundamental” que examina: (1) “si la base fundamental de la solicitud es un tratado que establece un estándar independiente por el cual la conducta de las Partes debe ser juzgada”; o (2) “si el estándar con el que se medirá la conducta de las Partes es un contrato”.
Tras examinar objetivamente la reclamación de Glencore, el laudo arbitral concluyó que los inversores “no han hecho ninguna alegación de incumplimiento de las disposiciones contractuales y ninguna de [las] alegaciones es de naturaleza contractual. Las reclamaciones [del inversor] se basan en las normas establecidas en el Tratado, que [los inversionistas] afirman haber sido violados por Colombia” y que sus reclamos se basaron principalmente en acciones estatales y no en un incumplimiento de contrato.
Los eventos y circunstancias que originaron el registro de una segunda reclamación arbitral por Glencore – con un mes de antelación a la emisión del Laudo en Glencore I – contra Colombia (Glencore International AG, CI Prodeco y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo SA c. República de Colombia, caso CIADI No. ARB / 19/22, “Glencore II”), pueden llevar a futuros tribunales arbitrales a reexaminar qué tipo de protección se ajusta mejor al propósito del Convenio CIADI de asegurar la plena reparación de las expectativas legítimas de los inversores, y si los paneles de arbitraje deberían condenar o imponer órdenes no monetarias, independientemente de una posible reacción ideológica adversa por parte del grupo de países que, con frecuencia, son demandados en estas instancias internacionales (sovereign repeat-players).2
En Glencore I, varias agencias colombianas iniciaron procesos judiciales y administrativos contra los demandantes (así como investigaciones penales contra funcionarios públicos colombianos); en particular, (a) un caso de responsabilidad tributaria (sustanciado por la Contraloría General), que declaró la responsabilidad tributaria de Prodeco (USD 19,1 millones) por haber aplicado la Octava Enmienda del Contrato y, (b) un juicio de nulidad contractual, interpuesto por el Servicio Geológico Colombiano/ Agencia Nacional de Minería contra Prodeco ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad de la Octava Enmienda.
Glencore argumentó en su reclamación arbitral que Colombia, al adoptar estas medidas, violó las obligaciones contenidas en los artículos 4 (1) y 4 (2) del Tratado (TBI entre Suiza y Colombia).
Glencore inició el arbitraje “para asegurarse el desarrollo pacífico de su inversión.” Los reclamantes solicitaron una compensación, a través de una restitución, que perseguía una orden de reembolso de USD 19,1 millones por concepto de la multa tributaria, así como la imposición de órdenes de contenido no pecuniario, tales como: no perturbar el cumplimiento específico del contrato, y algunas garantías y protecciones.3 En Glencore I (formalmente), los demandantes fueron vencedores, pero el tribunal arbitral solo concedió la solicitud de devolución de la multa ($ 19,1 millones). El resto de las solicitudes resarcitorias fueron rechazadas. El tribunal arbitral no encontró que Colombia haya violado el TBI, excepto por un cálculo erróneo de la Contraloría General. El laudo rechazó todas las objeciones jurisdiccionales y de admisibilidad presentadas por Colombia, a saber: (i) corrupción; (ii) fork-in-the-road y (iii) admisibilidad. También se negó jurisdicción para decidir sobre la reclamación basada en la aplicación de una cláusula paraguas.
Glencore I concluyó que el Contralor General calculó erróneamente el daño causado a la República por la Octava Enmienda; que el proceso de la Contraloría General violó los artículos 4 (1) (cláusula de protección y seguridad) y 4 (2) del Tratado (Cláusula de trato justo y equitativo, FET). El tribunal concluyó que el incumplimiento por parte del Estado demandado de la garantía de protección y de no prejuicio también frustró las expectativas legítimas en virtud de la cláusula FET, pero rechazó otras violaciones a esa misma cláusula (violación al debido proceso, prejuicio y parcialidad, acoso regulatorio) y no abordó el tema de los potenciales compromisos y garantías asumidas -implícita o explícitamente- por Colombia a los demandantes.
En definitiva, Glencore I reanimará el debate sobre la utilidad práctica de reforzar la posición de los inversores a partir de cláusulas de estabilización, e impulsará a los litigantes (en la arena del arbitraje de inversión) a insistir sobre la legitimidad de condenas y la imposición de órdenes no pecuniarias a los Estados.
* Stanford University (Stanford, USA), JSM. ICAM-Universidad Francisco de Vitoria (Madrid, Spain), Master in Business Law. Professor of International Arbitration at Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela). Florida International University College of Law, LL.M. Program Director and Adjunct Professor. Universidad Católica Andrés Bello, Abogado Summa Cum Laude. Master in Administrative Law. WDA Legal, Of Counsel. International Arbitration Practice. Florida Bar Certified Foreign-Legal Consultant.
1 Para obtener más información sobre el tema, consulte: The Wake-up “Coal” in Glencore: Adopting Stabilization Clauses in Investment Contracts and Seeking Non-Pecuniary Remedies in Investment-Arbitration Still Makes Sense. World Arbitration & Mediation Review (WAMR), 2019, Vol 13 Issue 4 (Forthcoming).
2 Guerrero-Rocca, Gilberto The Prodigal Son Comes Home: Ecuador Returns with Investment-Arbitration, World Arbitration & Mediation Review (WAMR). 2018. Vol. 12. Issue 3, pp. 319-369.
3 (a) cumplimiento específico del contrato de inversión minera (“continuidad en el cumplimiento de la Octava Enmienda”); (b) desistir y cerrar los juicios de anulación de contrato ante los tribunales colombianos; y (c) asegurar que Colombia y sus agencias se abstengan de iniciar procedimientos administrativos y judiciales contra los demandantes lo que, precisamente, desencadeno que el inversionista registrase una segunda (y autónoma) reclamación de arbitraje de inversión en Glencore II (por las medidas estatales con relación a las instalaciones portuarias para la exportación de carbón de Prodeco, ubicadas en Santa Marta, lideradas por Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que inició una investigación por presuntas prácticas anticompetitivas vinculadas a monopolio en el puerto y abuso de posición dominante en detrimento de otros exportadores de carbón. Aquí vale destacar que SIC participó en tareas de investigación en nombre de Colombia durante el arbitraje en Glencore I, proporcionando al demandado pruebas presuntamente “perjudiciales” contra Glencore.
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