• Arbitraje Eiser, el tribunal acepta que hubo cambio fundamental y hubo daño significativo.
  • ¿El cambio abrupto de la regulación, sin ningún tipo de anuncio, formaba parte de la previsibilidad?
  • Las diferencias entre las distintas tecnologías renovables resultan determinantes para cada arbitraje.
  • Los cambios normativos no eran previsibles para los inversores.

Ayer 11 de septiembre tuvo lugar en Madrid un desayuno en el que un grupo de expertos analizó los laudos de los arbitrajes en los que España ha sido parte como consecuencia del cambio normativo relacionado con las energías renovables:

  1. Charanne vs. España, en el que se concluye que los cambios normativos de 2010 en el sector renovable no violaron expectativa legítima alguna bajo el derecho internacional (administrado en la Cámara de Comercio de Estocolmo, SCC),
  2. Isolux vs. España, en el que se ratificó el poder del Gobierno de adaptar las necesidades económicas y técnicas al momento (administrado en la Cámara de Comercio de Estocolmo, SCC),
  3. y Eiser vs. España, desfavorable para España, y, actualmente, bajo un recurso de anulación (administrado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, Ciadi).

El evento fue organizado por el Club Español del Arbitraje (a través de su comisión CEA Mujeres) y se celebró en el Palacio de Santoña, sede de la Corte de Arbitraje de Madrid.

El análisis comenzó con la intervención de Carmen Otero, profesora titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid, que introdujo los procedimientos ya decididos.

Fabrizio Hernández, ex secretario de Estado de Energía y Managing Director de NERA Economic Consulting, comentó el escenario político-económico en el que se produjeron las decisiones legislativas, así como el sistema en relación con los costes e inversiones y su evolución hacia un sistema de coste medio, rentabilidad razonable.

Arbitraje Eiser, el tribunal acepta que hubo cambio fundamental y hubo daño significativo

Gabriel Bottini, socio de Uría Menéndez, hizo una interesante comparación entre la situación de las demandas recibidas por Argentina en arbitrajes como el caso Total (2010) o El Paso (2011) explicando cómo el marco jurídico argentino se encontraba en situación más débil, ya que el Derecho de las inversiones no existía, en relación con la actual situación de España.

Bottini hizo una lectura provisional de los arbitrajes, hasta ahora resueltos:

En los casos Isolux y Charanne destacó que para sus tribunales el cambio normativo es razonable:

  • de acuerdo al marco regulatorio no era expectativa legítima esperar que hubiera cambios
  • y hace referencia al conocimiento específico del inversor que reclama, que no vio afectadas sus expectativas legítimas.

En el arbitraje de Eiser, el tribunal acepta que hubo cambio fundamental y hubo daño significativo, destacando que:

  • los tribunales hacen esfuerzos por parecer consistentes en relación a casos anteriores,
  • la aseveración de que el trato justo y equitativo se viola cuando hay un cambio regulatorio.

¿El cambio abrupto de la regulación, sin ningún tipo de anuncio, formaba parte de la previsibilidad?

los decretos de 2007 y 2008 incluían medidas que no conllevaban cambio abrupto, en las tomadas en junio de 2014 sí se cruzó la línea en relación con el “trato justo y equitativo”

Hermenegildo Altozano, socio de Bird & Bird, dio comienzo al debate sobre las expectativas de los demandantes. En su exposición hablando de la posible vulneración del “trato justo y equitativo”, hizo hincapié en el voto particular, emitido por uno de los árbitros, que recibieron tanto el laudo de Isolux, como el de Charanne, y dividió en dos los elementos fundamentales de los arbitrajes:

  1. Por un lado, la posibilidad de crear compromisos específicos por medio de la legislación, relacionado con la estabilidad y previsibilidad en cuanto a los ingresos.
  2. Y por otro, la expectativa legítima, preguntándose ¿en qué consiste esa previsibilidad?

Altozano hizo referencia a los decretos de 2007 y 2008 con medidas que no conllevaban un cambio abrupto, a diferencia de las tomadas en junio de 2014, donde “sí se cruzó la línea en relación con el trato justo y equitativo”. Según el abogado se produjo una sustitución completa del marco regulatorio existente: “¿el cambio abrupto, sin ningún tipo de anuncio, formaba parte de la previsibilidad?”

Las diferencias entre las distintas tecnologías renovables resultan determinantes para cada arbitraje

Para Pedro Claros, socio de Claros Abogados y árbitro internacional, no existe contradicción entre los diferentes laudos de los tres arbitrajes:

  1. En el caso Charanne, las medidas enjuiciadas eran tempranas y son distintas a las medidas en disputa en los otros dos arbitrajes.
  2. Entre los laudos de Isolux y Eiser, tampoco existe contradicción debido a las “diferencias fácticas sustanciales entre las diferentes tecnologías renovables” (solar y fotovoltaica en el caso de Isolux; termosolar en el caso de Eiser).

Estas diferencias resultan determinantes para el abogado, por lo que arbitrajes de diferentes tecnologías pueden resolverse de manera distinta.

En relación con la evolución normativa, Claros explica que “tiene hitos específicos para según qué energía o subsector tecnológico dentro de las renovables”.

el tribunal de Eiser “obvia las expectativas legítimas para hacer un análisis objetivo en cuanto a la brutalidad normativa”

En referencia al estándar de trato justo y equitativo en el marco del Tratado de la Carta de la Energía, Pedro Claros apunta que se trata de: “un trato justo y equitativo cualificado especialmente en cuanto a estabilidad regulatoria y que no se limita a expectativa legítima”. Para el ponente, el tribunal de Eiser “obvia las expectativas legítimas para hacer un análisis objetivo en cuanto a la brutalidad normativa”.

Los cambios normativos no eran previsibles para los inversores

Marta Castro, ingeniero y perito, analizó los aspectos financieros y periciales de las demandas explicando los cambios normativos de 2010, que no fueron suficientes, y aquellos a los que acudió el Gobierno en 2013 que no fueron previsibles para los inversores ya que, entre otros:

  • había un firme compromiso nacional e internacional
  • existió un importante crecimiento de la industria
  • siempre se había respetado que los nuevos cambios afectaran a nuevas inversiones o se comunicaran con plazo suficiente para tomar medidas
  • entre las resoluciones del Tribunal Supremo no se establecía ningún cambio

Para Castro: “las medidas del Gobierno fueron eficaces pero no hubo una ortodoxia regulatoria, quizá había otras medidas alternativas no tan drásticas que podían haber resuelto el déficit”. Y concluye enumerando una serie de principios que deben respetar los nuevos cambios regulatorios:

  • Estabilidad y predictibilidad
  • Proporcionalidad y no discriminación
  • Transparencia
  • Eficacia y eficiencia

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